裁判字號：臺灣臺北地方法院87年易字第3299號刑事判決
裁判日期：民國91年03月18日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決八十七年度易字第三二九九號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告壬○○選任辯護人石宜琳被告己○○選任辯護人葉春生右列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第四○九六號），本院判決如左：
主文壬○○、己○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事實
一、壬○○、己○○與丙○○（未到案，另結）為解決丙○○所有坐落桃園縣○○鎮○○○段七之一、七之四、七之五、七之四一、七之四二、七之四三、七之四四、七之四五、七之四六、七之四七、七之四八、七之四九等十二筆土地之貸款問題，並藉由壬○○之家族勢力持向金融機構辦理貸款時獲得較高之貸款額度，乃共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，明知渠等間並無買賣關係存在，竟先由壬○○與丙○○於民國八十六年八月廿一日，在不知情之辛○○律師位於臺北市○○○路○段○○○號十三樓之事務所內，簽訂買賣價金新臺幣（下同）二億三千萬元之內容不實之前開土地買賣契約，透過不知情之代書甲○○於同年十月廿三日持向桃園縣楊梅地政事務所，以買賣為原因辦理土地所有權移轉登記予壬○○；且為保障己○○及真正土地所有權人丙○○之利益，明知渠等間並無債權債務關係，竟於前開土地上同時設定以壬○○為債務人兼設定義務人，內容虛偽之普通抵押權一億元、一億五千萬元予己○○及丙○○，使承辦之公務員將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，足生損害於地政機關辦理土地登記事務之正確性。嗣因壬○○無法順利以前揭土地向金融機構貸得款項，遂與己○○、丙○○協議將系爭土地所有權再移轉登記予己○○，由己○○負責塗銷土地上之抵押權設定。乃由壬○○與丙○○於八十七年一月六日在前揭辛○○律師事務所內簽訂內容不實之土地買賣解除同意書，並約定將上開土地所有權逕移轉登記予丙○○或其指定之人；渠等並明知己○○與丙○○間並無買賣關係，猶於翌（七）日在同址簽訂內容不實之土地買賣契約書，再委由不知情之代書甲○○於同年一月十二日持向桃園縣楊梅地政事務所，以買賣為原因辦理土地所有權移轉登記予己○○，同時將前揭設定予丙○○之普通抵押權之債務人兼設定義務人，由壬○○變更為己○○，使承辦之公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿之公文書上，足生損害於地政事務所辦理土地登記之正確性及壬○○之債權人戊○○。
二、案經戊○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告壬○○、己○○固均坦承有訂立右開土地買賣契約、土地買賣解除同意書，及委由代書甲○○辦理土地所有權移轉登記、抵押權設定登記等事實，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告壬○○辯稱：係被告己○○找伊共同投資購買丙○○所有之系爭十二筆土地，再由伊向銀行辦理貸款以解決土地上之抵押權設定，渠等確實有買賣關係存在，嗣土地過戶後，因銀行不同意貸款，始與丙○○解除買賣契約書，並依土地買賣解除同意書之約定，將土地所有權移轉返還丙○○所指定之己○○，至抵押權之設定伊均不知情云云；被告己○○則以：丙○○確實有要賣土地給被告壬○○，始過戶之，且為保障伊及丙○○之利益，始作抵押權設定登記，嗣因被告壬○○無法以該土地貸款，且未支付分文價款，方解除買賣契約，伊有意向丙○○購買系爭土地，乃簽訂買賣契約書，將土地所有權移轉至伊名下，並未偽造文書云云置辯。
㈠經查，被告壬○○與丙○○及被告己○○與丙○○間就系爭土地並無買賣關係
存在，且設定予被告己○○、丙○○之抵押權俱屬虛偽乙節，業據告訴人戊○○於檢察官偵查、本院訊問中指訴明確，並經被告壬○○、己○○於檢察官偵查中坦承不諱，被告壬○○供稱：「土地過戶在我名下，因為地主（按即丙○○）相信我」、「（問：本件土地過戶在妳名下，及後來又過戶給己○○中間並無實際買賣？）對」、「（問：土地不是妳跟丙○○買的？）不是要賣給我的」、「（問：有無使用本件土地去借錢？）沒有。我沒有向設定抵押人借錢，抵押權是己○○還有代書及丙○○去辦的，．．．他們有要我簽抵押權的設定書」、「（問：土地過戶給己○○是何人意思？）開會結果，是由我、丙○○、己○○、金主共同決定過戶給己○○」（詳偵卷第一三八頁以下），「沒有真的土地買賣，只是他們相信我才過戶給我」（詳偵卷第二二五頁反面）等語；被告己○○坦承：「（問：土地過戶給 饒某 《按即被告壬○○，下同》，以何名義？）以買賣的名義，但實際上並沒有買賣，後來饒某並沒有貸到，饒某一毛錢都沒有出」、「（問：土地又過戶到你名下，也是以買賣名義？）是，但沒有實際買賣，但增值稅由我出，有跟 翁某 講好，將來沒有貸到錢，土地還是要還翁某」（詳偵卷第一○一頁反面以下）、「（問：土地登記簿上有登記設定抵押，這抵押是你辦的？）因為怕 饒女 過完戶後，利潤不給我，所以有徵求饒女同意，設定抵押」、「（問：設定抵押權有實際借款事實？）沒有」等語，有各該筆錄在卷可憑。又被告壬○○於整個過程中分文未付乙情，已經證人即受託辦理本件土地所有權移轉登記暨抵押權設定登記之代書甲○○分別於檢察官偵查、本院訊問中結證屬實（詳偵卷第二三四頁、本院九十年五月三日訊問筆錄第七頁），再參以被告壬○○於本院訊問中直承：「我沒有能力買土地，．．．我不用出半毛錢。合約書中約定，若貸款成功會給我適當利潤」（詳本院卷第二宗第一三七頁）；被告己○○於本院訊問中供承：「我認為饒（按即被告壬○○，下同）沒有要買土地的意思」、「因為土地過戶饒名下，怕饒貸到款不給我們，所以設定抵押權一億給我，當時饒沒有欠我錢」、「我沒有能力買這筆土地」（詳本院卷第二宗第四頁以下），「（問：有無依約定給翁一億五千萬元？）沒有」（詳本院卷第二宗第一七六頁）、「實際上我並沒有付錢」（詳本院卷第二宗第二六九頁）等語，及卷附被告壬○○與丙○○間之土地買賣契約解除同意書載稱「甲方（按即被告壬○○）並未支付出任何價金」（詳偵卷第一一○頁），均足佐被告壬○○、己○○於偵查中之自白非虛。況衡之常情，被告等斯時之供述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且甫經檢察官傳喚到案，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞，比之事後翻異之言，理應更為可採，在無其他事證可證明其事後辯解與事實更為相符下，自不得任意捨棄初供不採。被告壬○○、己○○嗣於本院中翻異前供，辯稱係真實買賣云云，委無可採。
㈡按普通抵押權係為擔保現存特定之債權而設定之抵押權，亦即抵押權之設定以
債權存在為前提，故如無債權存在，依抵押權之從屬性，自無設定抵押權之餘地。本案被告己○○、丙○○等就系爭土地所設定之抵押權係普通抵押權，業據丙○○及證人甲○○陳述無訛（詳本院卷第二宗第一七四頁訊問筆錄、本院九十年五月三日訊問筆錄第六頁），並有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書（詳本院卷第一宗第八十頁）在卷可憑，惟被告壬○○、己○○、丙○○等均坦承彼此間並無債權債務關係存在，猶分別以被告壬○○為義務人，被告己○○、丙○○為抵押權人而設定一億元及一億五千萬元之抵押權，所為設定顯屬虛偽無疑。被告壬○○之選任辯護人雖為被告辯護稱：丙○○係為擔保未給付之系爭土地價金債權，而自行設定一億五千萬元之抵押權，此乃實務上常見之擔保設定行為；而被告己○○與壬○○間，就系爭土地之買賣係屬合夥性質，被告己○○就系爭土地有一億元之債權請求權，被告己○○為保權益，遂自行設定一億元之抵押權，俱非虛偽設定云云。然被告壬○○與丙○○就系爭土地既無真實買賣，已如前述，且被告己○○否認與壬○○間有合夥關係（詳本院卷第二宗第一一五頁訊問筆錄、第二六九頁訊問筆錄），則被告己○○及丙○○對被告壬○○何債權之有，辯護人此部分所辯，亦不足取。又設定抵押權之事，被告壬○○均知情乙節，業經被告己○○供承在卷（本院卷第二宗第一七六頁訊問筆錄），核與證人甲○○於本院訊問中證述情節相符（詳本院九十年五月三日訊問筆錄第六頁），即被告壬○○於檢察官偵查中亦坦承於抵押權設定契約書上簽字（詳偵卷第一三九頁），其猶辯稱不知情云云，無非飾卸之詞，要無可採。
㈢次查，系爭土地以買賣為原因移轉登記予被告壬○○時，業已由甲○○代向金
主借款三千七百九十三萬六千七百五十七元繳納土地增值稅，固據證人甲○○證述屬實，且有遠東國際商業銀行桃園分行函覆之資料在卷足憑（詳偵卷第二九二頁）。然因被告等自承系爭土地價值二億餘元，被告壬○○欲利用其家族關係超額貸款等語，顯然被告等預期獲得之貸款利益遠高所繳納之土地增值稅，是其雖無買賣關係猶願繳納三千七百餘萬元之土地增值稅，尚無悖常情，無從以此為被告有利之認定。
㈣又查，丙○○將系爭土地過戶於被告壬○○名下，係欲以被告壬○○家族之政
商背景，持系爭土地向金融機構獲得高額貸款，嗣因被告壬○○未能如期達成此一目的，始再將系爭土地過戶至己○○名下等節，已經被告壬○○、己○○、丙○○等供承一致，核與證人甲○○結證情節相符（詳偵卷第二三四頁、本院九十年五月三日訊問筆錄第八頁），渠等此節所辯，應非全然無稽；再參諸被告壬○○向告訴人戊○○借款時係在八十六年八月間，猶在丙○○將系爭土地過戶給被告壬○○（即八十六年十月廿三日）之前，倘被告壬○○等欲規避債權人戊○○就系爭土地聲請查封拍賣，衡情殊無在向戊○○借款後，將系爭土地移轉登記予被告壬○○之理。是在別無積極證據之下，實難逕推測被告等嗣將系爭土地自被告壬○○過戶至己○○名下，係為逃避戊○○之追償。起訴書謂被告等共同簽立不實之土地買賣解除契約書，並約定解除契約後土地所有權移轉登記予被告己○○，係為恐土地遭被告壬○○之債權人查封拍賣云云，容有誤會，應予敘明。
㈤此外，復有系爭土地登記簿謄本、被告壬○○與丙○○間土地買賣契約書、被
告己○○與丙○○間土地買賣契約書、被告壬○○與丙○○間土地買賣契約解除同意書、被告壬○○與己○○間合作買賣土地契約書、告訴人戊○○借款與被告壬○○之匯款單、桃園縣楊梅地政事務所函覆之系爭土地移轉登記案卷等資料在卷可佐，被告等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按被告壬○○、己○○等，明知與系爭土地所有權人丙○○間無土地買賣關係，亦無債權債務存在，猶向該管地政事務所以買賣為原因申請土地所有權移轉登記，及設定普通抵押權，使承辦之公務員將此不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，自足生損害於地政機關辦理土地登記事務之正確性；其中系爭土地所有權自被告壬○○名下移轉登記至被告己○○名下部分，並足生損害於被告壬○○之債權人戊○○。核被告二人所為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。被告二人與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
其利用不知情之代書甲○○向桃園縣楊梅地政事務所申請土地所有權移轉登記及抵押權設定登記，以遂行其使公務員登載不實之犯行，係間接正犯。被告等先後二次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告等犯後否認犯行，顯無悔意，及渠等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告等行為後，刑法第四十一條業經修正，並於九十年一月十日經總統公布施行，原條文修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」並改列為第一項，雖修正後條文增訂「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」之規定，然應否准許易科罰金，依刑事訴訟法第四百五十七條之規定，係檢察官指揮執行時裁量事項，非法院裁判時所得審究，自難執此謂對被告更為不利，自應依刑法第二條第一項前段，適用裁判時即修正後之新法，諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另略以：被告壬○○另意圖為自己不法之所有，於辦理前開土地所有權移轉登記前之八十六年八月間，向戊○○佯稱因投資土地需款孔急，購得土地後貸款即可償還以往之借款，使戊○○陷於錯誤，交付新臺幣（下同）一千萬元與被告壬○○。嗣因被告壬○○無法順利以前揭土地向金融機構貸得款項，且未返還借款，戊○○始知受騙，因認被告壬○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百
五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，分據最高法院四十年度臺上字第八六號、五十二年度臺上字第一三○○號判例闡釋在案。次按，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。而民事債務人未依債之本旨履行給付之情況，在一般社會經驗上原因眾多，非必均出於詐欺犯罪一端，苟無足可認其自始具有不法所有意圖之積極證據，縱令於債之關係成立後，惡意不為給付，亦僅能令負民事上遲延給付責任，不能據此推測其在負債之初一概具有從事財產犯罪行為之故意。
㈡訊據被告壬○○固坦承有向告訴人戊○○借款一千萬元之事實，惟堅決否認有
何詐欺犯行，辯稱：伊借款係為辦理系爭土地貸款之用，後因未能順利貸到，無錢可還，然其已將丙○○所交付之三百萬元本票乙紙以債權讓與之方式轉讓戊○○，並交付一批價值二百餘萬元之珠寶供抵債之用，且將其名下之坐落於臺東縣池上鄉價值約五千萬元之「蛇紋石採礦權」，委託戊○○出賣，並同意以代為出售所得金額，逕為抵扣上開借款，未詐欺戊○○等語。
㈢經查，戊○○於本院訊問中稱：「壬○○跟我借錢，以這筆土地跟我說是要借
錢去投資這筆土地」等語（詳本院九十年五月三日訊問筆錄第十一頁），顯見被告壬○○係以投資系爭土地為由向戊○○借款，雖被告壬○○與丙○○並無實際買賣土地之行為，然丙○○將系爭土地所有權移轉登記予被告壬○○，其目的在藉壬○○之家族勢力向金融機構獲得超額貸款，被告壬○○則獲取貸款之利潤，業如前述，則被告壬○○向戊○○稱要借錢去投資系爭土地乙節，即難謂有施用詐術之可言。且戊○○與被告壬○○之姐 饒玉招 係立法院之同事，自八十四年起至八十六年九月止，被告壬○○即陸續透過饒玉招向戊○○借款多次，均有借有還等語，已經戊○○自述在卷，且有其所提之借據多紙附卷可考，則戊○○借貸系爭一千萬元款項與被告壬○○，不無基於雙方長期多次借貸所建立之信賴關係及出自對被告壬○○家族政商背景所生之信任，亦難謂係出於被告壬○○施用詐術所致。
㈣次查，戊○○坦承有於八十七年一月間收受被告壬○○所交付之丙○○簽發之
面額三百萬元本票乙紙，且丙○○業已兌現該三百萬元票款；其復不否認被告壬○○曾交付其珠寶一批及委託其代為出售前述「蛇紋石採礦權」供抵債之用。雖戊○○陳稱該批珠寶及「蛇紋石採礦權」均無價值可言，且「蛇紋石採礦權」已遭主管機關停權云云。然證人即受戊○○委託至臺東縣池上鄉勘查前開蛇紋石礦區之庚○○、乙○○均證稱：該礦區無開採實益，但礦區值多少價值並未評估等語（詳本院卷第一宗第二五七頁、三○五頁），尚不足證明該採礦權無價值；且被告壬○○曾於八十六年五月十四日就前揭「蛇紋石採礦權」委託第三人 朱耀明 代覓買主購買，授權出價總額為四千萬元，有蛇紋石採礦權出售委託書乙紙附卷足參（詳本院卷第二宗第二十頁），亦徵該「蛇紋石採礦權」並非毫無經濟價值可言。至該「蛇紋石採礦權」雖於八十八年十一月五日經經濟部公告撤銷，有經濟部礦業局八十九年三月十五日八九礦局行一字第○○六七六八號函在卷可按，然此撤銷係在被告壬○○委託戊○○出售後之事，與本案無涉。又戊○○稱被告壬○○所交付之珠寶價值僅約十八萬元，雖與被告壬○○所稱價值二百餘萬元出入甚鉅，然亦不足逕認該批珠寶毫無價值。從而，被告壬○○既已償還三百萬元並交付珠寶、委託出售「蛇紋石採礦權」，顯非無償還戊○○借款之誠意，益徵其於借款之初無詐欺戊○○之不法所有意圖。
㈤綜上，本件純屬債權債務之民事糾葛至明，尚與刑責無涉，應循民事訴訟途徑
以資解決。此外，本院復查無其他積極證據足認被告壬○○有公訴人及戊○○所指之詐欺犯嫌，自難因被告壬○○有債務不履行之事實，遽為不利被告犯罪事實之認定，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分若有罪，與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵緝字第五二七號移送併辦意旨略以：丙○○明知系爭土地與告訴人 張鈜銘 （原名丁○○）間尚有糾紛，竟意圖脫產，將系爭土地過戶至被告己○○名下，共同涉嫌侵占告訴人張鈜銘之土地云云。惟查，系爭土地於過戶被告壬○○前係丙○○所有，有土地登記簿謄本附卷可憑，則其基於土地所有權人之地位，自得處分系爭土地，縱移轉登記予被告己○○係基於虛偽買賣，除成立前述使公務員登載不實罪外，亦無成立侵占罪或其他財產犯罪之可言；況丙○○迭於本院訊問中供承：被告己○○並不知系爭土地之前與告訴人張鈜銘間有糾紛等語，實難認被告己○○另牽連犯他罪。且系爭土地自告訴人張鈜銘移轉登記至丙○○名下，係在七十九年間，茍丙○○欲脫產，衡情應於第一時間為之，當無延至八十六年間始過戶他人之理；矧本案土地所有權之移轉登
記，係為圖高額貸款，已論述如前，亦無從認與告訴人張鈜銘有關，此部分顯與本案前開論罪部分無牽連犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由移送機關另為適法之處理。
五、臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第九七一二號移送併辦之被告壬○○、己○○偽造文書案，暨臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一○一四四號移送併辦之被告己○○詐欺乙案，經核均與本案犯罪事實顯然無涉，與前開論罪部分顯無連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，俱非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由移送機關另為適法之處理。
六、丙○○部分，俟到案後另結，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十四條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃立維到庭執行職務中華民國九十一年三月十八日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
法官宋松璟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊文祥中華民國九十一年三月十八日附錄法條中華民國刑法第二百一十四條
(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。