裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年金上訴字第453號刑事判決
裁判日期：民國113年11月01日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度金上訴字第453號上訴人即被告 洪萬 得上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第365號，中華民國113年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第34523、36812、42230號），提起上訴，並經檢察官移送併辦(臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第17130、17131號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪萬得 犯如附表編號1至8「本院主文欄」所示之罪，各處同編號「本院主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
事實洪萬得於民國112年8月5日前某日，受真實姓名年籍不詳之成年男子招募，而與 簡敬宇 （綽號「 阿源 」)、綽號「 鱷魚 (或 達文西 )」等詐騙集團成年成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財及掩飾、隱匿詐騙犯罪所得而洗錢之犯意聯絡，由洪萬得依簡敬宇指示從事提領贓款之提款車手工作，以獲取每日新臺幣（下同）3千元之報酬。嗣有附表所示之 巫珊珊 等8人遭本案詐欺集團不詳成員以附表所示之詐騙方式施用詐術而陷於錯誤，分別匯款至附表所示之金融帳戶後，簡敬宇隨即將附表所示之金融帳戶提款卡交予洪萬得，由洪萬得分別於附表所示之提領時間、領款地點，提領如附表所示之提領金額後，將贓款交予簡敬宇，簡敬宇再交予不詳之人，以此方式共同詐騙附表所示之巫珊珊等8人，並掩飾、隱匿詐騙犯罪所得之去向。
理由
壹、程序事項
一、上訴人即被告洪萬得（下稱被告）固於本院審理中陳明僅就本案為量刑上訴（本院卷第118頁），惟其上訴意旨既請求從輕量刑，並願意依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定而繳交本案犯罪所得6千元等語（本院卷第118、119頁），佐諸經新舊法比較結果，被告之本案犯行，應整體適用新法即裁判時之現行法（詳後述），原審「未及」為新舊法比較致逕用舊法予以論罪科刑，對於科刑輕重裁量之結果有影響，則原審之論罪及相應之犯罪事實等項，自屬與被告所指明量刑上訴範圍「有關係之部分」，依刑事訴訟法第348條第
2項前段規定，視為亦已上訴。
二、檢察官及被告於本院審理時，就本判決所引各項證據之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第127、128頁），且本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據，亦先指明。
貳、實體事項
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（本院卷第
118、128、129頁），並據證人即告訴人巫珊珊、 陳詠靜 、 宋承芸 、 王柏仁 、 盧雅琪 、 董書瑄 、 許景翔 、 郭欣瑋 證述甚詳及證人即共同正犯簡敬宇（即綽號「阿源」之人，下稱簡敬宇）陳述明確，且有㈠告訴人巫珊珊與「木頭人」、「線上客服專線」LINE對話紀錄截圖、告訴人巫珊珊之匯款明細；㈡告訴人陳詠靜與詐騙集團手機對話紀錄截圖、交易對話截圖、告訴人陳詠靜之網路銀行交易成功畫面截圖；㈢告訴人宋承芸與詐欺集團成員之對話紀錄截圖、告訴人宋承芸之匯款明細2張；㈣告訴人王柏仁與詐騙集團LINE對話紀錄截圖、告訴人王柏仁之匯款畫面截圖；㈤被告持用 金威碩 之郵局局帳號00000000000000號提款卡領款之監視器畫面；㈥被告於統一永芳門市、全家大發萬翁門市提款之監視器畫面、前往提領時之監視器畫面；㈦被告於萊爾富超商高縣翁園店、大寮江山店提款之監視器畫面；㈧被告於玉山銀行後庄分行、統一超商鳳屏門市之監視器畫面；㈨金威碩之郵局00000000000000號交易明細；㈩ 林詣凱 之郵局00000000000000號帳戶客戶基本資料、交易明細；玉山銀行集中管理部112年11月1日玉山個（集）字第1120143758號函附林詣凱0000000000000號帳戶存戶個人資料及交易明細； 王宗聖 0000000000000號帳戶存戶個人資料及交易明細等件附卷可證，足徵被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據。又觀簡敬宇於警詢之陳述可知，簡敬宇係擔任詐騙集團之車手頭，指揮旗下車手去提領贓款，上游是綽號「鱷魚(或達文西)」之人（併案警卷一第76至77頁）及被告於警詢中供稱：他（指簡敬宇)在車上都一直在講電話，聽起來就是在受他人指示去領錢等語（併案警卷一第202頁），堪認本案除被告(車手)、簡敬宇(車手頭)外，尚有綽號「鱷魚(或達文西)」等其他詐欺集團成員，客觀上為三人以上共同詐欺取財，且被告主觀上知悉上情。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪與刑之減輕事由㈠關於法律適用之說明：
1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；又法律修正之新舊法比較，核與法規競合時，於適用重法之際，是否得割裂適用（兼用）「同時有效」之輕法減刑規定情況，迥不相同，蓋在法律修正情況下，如援引刑之減輕規定基於責任個別原則可割裂適用之觀點，恐生「論罪、科刑所適用之法條，乃不曾同時有效」等超乎立法者預期之特殊現象。準此，關於想像競合犯之新舊法比較，何者對行為人有利，即應先就新法各罪定一較重之條文，再就舊法各罪定一較重之條文，二者比較其輕重，以為適用標準（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。
再者，法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。
2.被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院定之外，餘均自113年8月2日施行；另詐欺犯罪危害防制條例亦於113年7月31日制定公布全文，且其中第1、3章總則及溯源打詐執法之部分，亦俱自113年8月2日施行。而被告本案數犯行，無論依新、舊法各罪定一較重條文之結果，固均為刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上共同詐欺取財罪」，而在法定刑並無不同；惟詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，乃為舊法所無而係新法所獨有，且於本案數罪均有所適用（詳後述）。從而被告本案數罪若適用舊法之處斷刑區間乃為「1年以上、7年以下有期徒刑」，若適用新法之處斷刑區間乃為「6月以上、
6年11月以下有期徒刑」，二者比較之結果，顯以新法為有利，職是被告之本案數罪，即均應整體適用新法即裁判時之現行法。
3.至被告行為後，刑法第339條之4於112年5月31日修正公布而增訂第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之加重事由，並自同年0月0日生效施行，然該次修正與被告本案犯行無涉，是自不生比較適用問題，併指明之。
㈡論罪：
1.核被告關於附表編號1至8所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪。
2.被告就前述犯行，與簡敬宇及綽號「達文西(或鱷魚)」等其他詐欺集團成員，均有犯意聯絡、行為分擔，俱應論以共同正犯。
3.被告就附表編號1至8均係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪，均應依想像競合犯規定，各從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
4.被告就附表編號1至8所示之三人以上共同詐欺取財犯行，乃係侵害不同告訴人之財產法益，足徵犯意各別，且行為互異，自應予分論併罰。
5.移送併辦部分之犯罪事實（臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第17130、17131號，本院卷第67至70頁），與起訴之事實(附表編號1至4）相同，為同一案件，本院自得併予審理。
㈢刑之減輕事由：
1.詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：被告就本案之犯罪所得為112年8月5日、6日各3千元，至於同年8月7日、8日提領贓款部分則無分得贓款或領取報酬，業據被告於警詢中供明在卷（警一卷第5頁），而被告現已主動繳交6千元，有本院刑事紀錄科收受刑事案款通知、收據在卷可稽（本院卷第133至134頁）。又被告迭於偵查及歷審自白本案全數犯行（警一卷第3至5頁、警二卷第7至13頁、偵二卷第65至67頁、偵三卷第13至21頁、併案113偵3169卷第41至45頁；原審卷第71頁；本院卷第128、129頁），則被告就附表編號1至8所犯之詐欺犯罪（含刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，即與該罪有裁判上一罪關係之洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪），自均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。
2.洗錢防制法第23條第3項前段：犯前四條之罪（含第19條），在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。而被告迭於偵查及歷審自白本案全數犯行，且已主動繳交本案全部犯罪所得財物，均如前述，是被告就附表編號1至8所犯洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪部分，乃俱另符合洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定。
三、上訴有無理由之論斷：原審據以論處被告罪刑並就附表編號2、6部分各諭知沒收、追徵3千元之犯罪所得，固非無見。惟原審「未及」適用新舊法比較及審酌被告於本院審理時已主動繳交本案全部犯罪所得6千元之情形，致「未及」適用較有利之新法論處被告罪刑，尚有未合。被告上訴指摘原判決不當，並以願意主動繳交6千元犯罪所得為由，求予從輕量刑，即屬有理由，自應由本院將原判決俱予撤銷（即主文第1項）。
四、本院之量刑審酌：㈠本院審酌：1.犯罪情狀：被告不思尋求正當途徑賺取報酬，
知悉詐欺取財等犯罪已猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅，竟仍為貪圖不法利益即每日3千元報酬，而以上述擔任提款車手並轉交犯罪所得給詐欺集團其他成員方式共同實行詐欺、洗錢犯行，價值觀念顯有偏差，所為誠有可議，並造成各告訴人受有如附表各編號「匯款金額欄」所示損害，及偵查機關追查金流之困難，惟仍考量被告於本案之角色及分工僅係聽從指示之最基層取款車手及其自稱為取得生活費用之犯罪動機;2.一般情狀：被告犯後對於所涉犯行均自白不諱，尚知悔悟，並同時符合洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定，又被告雖已主動繳交之本案犯罪所得，但合計僅為6千元，而俱核與本案8位告訴人分別所蒙財產損失仍有相當差距，且被告迄未實際賠償各該告訴人分文。復衡酌被告前有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示違反洗錢防制法等前科之品行，已曾因違反洗錢防制法案件而經法院判刑並於112年6月6日確定，竟再犯本案；被告於本院審理時自述國中畢業之智識程度、目前無業、無人需要扶養之生活狀況（本院卷第131頁）等一切情狀，爰就被告所犯附表編號1至8「本院主文欄」所示各罪（下稱本案8罪），分別量處如同編號「本院主文欄」所示之刑。
㈡定應執行刑：
1.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。
2.審酌被告所犯本案8罪，具體罪名均相同，犯罪時間高度集中於112年8月5日至8日，但係侵害不同告訴人財產法益，合計造成8位告訴人受有財產損害(金額詳附表「匯款金額欄」所示），並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增等一切情狀，爰就被告所犯本案8罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等綜合判斷，合併定應執行之刑如主文第2項所示。
五、沒收與否之說明：㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又想
像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒收等相關法律效果，自應一併適用，始能將輕罪完整合併評價(最高法院111年度台上字第655號判決意旨參照)；另刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現…絕對義務沒收…為…職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法…比例原則之要求…（仍）有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院10
8年度台上字第2421號判決意旨參照）。㈡洗錢之財物或財產上利益（即洗錢標的），不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，洗錢防制法第25條第1項固定有明文。
然8位告訴人受騙匯入帳戶之款項，業經被告提領後，俱再轉交予共同正犯簡敬宇以層層上繳之，且本案之洗錢標的並未查扣，如猶對被告諭知沒收、追徵，再對照被告本案犯罪所得合計僅為6千元且俱經其主動繳交一節，非無過苛之虞，揆諸前揭說明，本院爰依刑法第38條之2第2項規定，不對被告宣告沒收、追徵本案之洗錢標的，俾符比例原則。
㈢被告就本案之犯罪所得為112年8月5日、6日各3千元，
至於同年8月7日、8日提領贓款部分則無分得贓款或領取報酬，而上述犯罪所得合計6千元經其主動繳交予本院查扣，已詳如前述，應依刑法第38條之1第1項前段規定，附隨於被告112年8月5日、6日最後一次提領之犯行（即附表編號2、6），對被告宣告沒收該犯罪所得。上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李賜隆、張良鏡分別提起公訴及移送併辦，檢察官楊慶瑞、黃彩秀到庭執行職務。
中華民國113年11月1日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官陳明呈法官林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年11月1日
書記官楊明靜附表：
編號被害人詐騙方式匯款時間匯入金融帳戶提領時間領款地點本院主文匯款金額提領金額1巫珊珊(提告)本案詐欺集團不詳成員於112年8月5日，以旋轉拍賣結識巫珊珊後，以LINE對巫珊珊詐稱:因無法下單，需依指示轉帳解除錯誤設定云云，致巫珊珊陷於錯誤而匯款。112年8月5日20時31分、20時40分金威碩名下郵局帳號00000000000000號帳戶112年8月5日20時38分、20時47分高雄市○○區○○○路000○000號九如二路郵局提款機洪萬得犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。49987元49985元60000元50000元2陳詠靜(提告)本案詐欺集團不詳成員於112年8月5日，以旋轉拍賣結識陳詠靜後，以LINE對陳詠靜詐稱:因無法下單，需依指示轉帳解除錯誤設定云云，致陳詠靜陷於錯誤而匯款。112年8月5日20時51分同上112年8月5日20時59分同上洪萬得犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。已繳交之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。29985元30000元3宋承芸(提告)本案詐欺集團不詳成員假冒電商客服，要求宋承芸依指示操作帳號認證，致宋承芸陷於錯誤而匯款。112年8月6日14時3分、14時06分林詣凱名下郵局帳號00000000000000號帳戶112年8月6日14時8分至14時27分高雄市○○區○○路00○0號統一超商永芳門市、高雄市○○區○○路00○0號全家超商大發萬翁門市之提款機（起訴書誤載為高雄市○○區○○路0000號萊爾富超商內提款機，應予更正）洪萬得犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。49981元29123元連同編號4及不詳被害人之款項共計提領8筆，合計15萬元4王柏仁(提告)本案詐欺集團不詳成員假冒電商客服，要求王柏仁依指示操作帳號認證，致王柏仁陷於錯誤而匯款。112年8月6日14時16分、14時18分同上同上同上洪萬得犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。49981元、21132元（起訴書誤載為22232元，應予更正）5盧雅琪(提告)本案詐欺集團不詳成員假冒電商客服，要求盧雅琪依指示操作帳號認證，致盧雅琪陷於錯誤而匯款。112年8月6日14時38分林詣凱名下玉山銀行帳號0000000000000號帳戶112年8月6日14時48分至15時44分高雄市○○區○○路0000號萊爾富超商高縣翁園店、高雄市○○區○○○路00號大寮江山店內提款機洪萬得犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。30000元(扣除手續費後為29985元）連同編號6及不詳被害人之款項共計提領7筆，合計12萬9000元6董書瑄(提告)本案詐欺集團不詳成員假冒電商客服，要求董書瑄依指示操作帳號認證，致董書瑄陷於錯誤而匯款。112年8月6日14時41分、14時51分同上同上同上洪萬得犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。已繳交之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。41989元9999元7許景翔(提告)本案詐欺集團不詳成員假冒為某電商業者人員撥打電話向許景翔佯稱：因重複扣款，需操作提款機解除錯誤設定云云，致許景翔陷於錯誤而匯款。112年8月7日19時54分、20時10分王宗聖名下玉山銀行帳號0000000000000號帳戶112年8月7日20時3分、20時13分高雄市○○區○○○路000號玉山銀行後庄分行提款機、高雄市○○區○○○路000號統一超商鳳屏門市提款機洪萬得犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。29967元14000元(扣除手續費為13985元）30000元13000元8郭欣瑋(提告)本案詐欺集團不詳成員陸續假冒為某平台業者及玉山銀行之客服人員撥打電話向郭欣瑋佯稱：因系統遭駭以致錯誤訂購20張網卡商品，需依指示操作提款機進行審核云云，致郭欣瑋陷於錯誤而匯款。112年8月7日20時14分、8月8日凌晨0時14分許、8月8日凌晨0時18分許同上112年8月7日20時17分至8月8日凌晨0時20分共計提領6筆，合計14萬5000元高雄市○○區○○○路000號玉山銀行後庄分行提款機洪萬得犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。99986元29986元15000元(扣除手續費為14985元）◎附錄本案所犯法條：
《刑法第339條之4第1項第2款》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。《洗錢防制法第19條第1項》有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。