裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第1472號刑事判決
裁判日期：民國99年05月14日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第1472號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
丁○○乙○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25719號），判決如下：
主文戊○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣玖仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一暨附表二編號一至十五所示之物，均沒收之。
丁○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一暨附表二編號一至十五所示之物，均沒收之。
乙○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之物，沒收之。
事實
一、戊○○為丙○○之姊，在丙○○（丙○○為實際經營人，尚未據檢察官起訴）自98年7月起受劉二正（劉二正為出資人，尚未據檢察官起訴）委任擔任店長而經營管理領有合法電子遊戲場業營利事業登記證之「豪友 辣妹 撞球運動館」（登記營利事業名稱為「豪友遊藝場」，址設高雄市○○區○○○路265之2號地下一樓，登記負責人為 黃月秀 ，尚未據檢察官起訴）後，即以每月新臺幣（下同）約30000元之代價，受僱於丙○○、劉二正、黃月秀，擔任該豪友辣妹撞球運動館之主任，為丙○○不在店內時之最高幹部，有得代理店長之統籌管理全場事務、人事之權限。丁○○則係經丙○○面試而許其自民國98年8月28日起，以3日1000元之代價，在上開「豪友辣妹撞球運動館」擔任代班實習店員之工作，尚在試用期間，受丙○○與戊○○之指揮監督，負責顧櫃檯、吧檯、為客人開分、洗分、兌換賭金等工作。
二、詎戊○○、丁○○與丙○○間因上開職務上之上下指揮監督關係，以及因丙○○與劉二正、黃月秀間之上開出資、出名登記關係，而形成共同基於與不特定之人賭博財物之犯意聯絡，由劉二正在不特定人得出入之「豪友辣妹撞球場」場所內，擺設如附表一所示之「滿貫大亨」、「 賓果 行星」、「開心球」、「皇冠迷」、「賽馬大亨」、「神龍比倍」、「超級金龍鳳」、「超級魔法球」、「超級戰將」、「EZ2精裝版」等機檯共24臺（以下除另單以機種名稱稱呼個別機檯外，合稱機檯）之賭博性電子遊戲機為賭具，並插電營業，交由丙○○率同戊○○指揮包括丁○○在內之員工管理，與不特定顧客賭博財物。其賭法係賭客選定欲把玩之機檯後，以現金按上開各機檯上標籤所示之比例向店員開分（就本案下述乙○○把玩之「滿貫大亨」而言，其開分比例係每10元換取1分），將所開分數按該機檯電路內之射倖程式逐次押注，並逐次得出分數之增減之結果，而賭客於該機檯累積之分數，則可按同一比例，向店員直接換回現金，或先換取點數卡，再由佯裝為外人之人員收購點數卡間接換回現金，賭客若分數較開分時減少，則自然換回較開分時為少之現金，藉此射倖方式計算輸贏。
三、適有乙○○基於賭博之犯意，於98年8月29日15時許，僅戊○○、丁○○在店內上班之時（丙○○不在店內），至上開「豪友辣妹撞球運動館」把玩「滿貫大亨」機檯，先交付現金500元，由丁○○為其按該機檯上標籤所示比例（以每10元換取1分）在該機檯上開分50分後，把玩該「滿貫大亨」機檯，迄於同日15時10分許，乙○○玩畢，以該機檯累積之30分洗分，於櫃檯向丁○○換得賭資現金300元之際，即為警當場查獲，並扣得該如附表三所示之賭資300元，另同時於店內扣得如附表一、二所示之物品。
四、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力部分：㈠就卷附證人戊○○、丁○○、乙○○於檢察官偵訊時就其餘
被告部分具結之證述，依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法或不當取供，故可信度極高，其等向檢察官所為之言詞陳述，檢察官、被告、選任辯護人並無舉出具體證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，自得為證據。㈡證人戊○○、丁○○、乙○○於警詢就其餘被告部分所為之
陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而檢察官及被告等就上開言詞陳述，於本院準備及審判程序中均表示無意見，且迄言詞辯論終結時止，均未據檢察官及被告等聲明異議，本院審酌該等言詞、書面陳述作成之情形均屬正常，並無何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故上開證人戊○○、丁○○、乙○○之陳述，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
二、得心證之理由㈠上開犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○自警詢時、偵查中
及本院準備時、審理中，以及被告戊○○於本院審理中坦承不諱，核與證人即共同被告戊○○（由本院另行審理中）、丁○○、乙○○於警詢、偵查中所證情節均互可勾稽，亦與證人丙○○於本院審理時，就⑴該豪友辣妹撞球運動館與隱藏其內機檯區係共用對外出入口之配置情況、⑵被告戊○○擔任主任工作，係伊不在場時之主管、⑶被告丁○○有負責櫃檯與機檯區之現金收款、並持有現金收納處之鑰匙等工作內容、⑷平日機檯均插電營業之情況、⑸機檯區與球場區共用櫃臺結帳、⑹機檯之開分洗分結果有機器自動紀錄列帳製成報表供伊核對等情形所為之證述，情節相符，並有「豪友遊藝場」之營利事業登記證影本、商業登記資料查詢結果、高雄市政府警察局三民第一分局營業場所檢查紀錄表、現場及扣案物品照片附卷可憑，復有如附表一、二、三所示之物品扣案可證，足認被告3人任意之自白與事實相符，堪以採信。
㈡至證人丙○○於本院審理時雖另提出，伊接任店長時與劉二
正談好伊只負責外場球場區，不負責撞球場內之電子遊戲機檯的業務與管理，機檯如何玩伊真的不清楚，被告戊○○為伊所雇用之外場主任，負責外場服務員之調配，被告丁○○是劉二正雇用之吧櫃臺人員，非伊所雇用，不算被告戊○○可指揮之外場服務員，客人要去玩機檯要先聯絡被告丁○○，被告丁○○如果遇到機檯區之狀況，應該要找劉二正不是找伊或被告戊○○，球場及吧台的狀況才直接找被告戊○○云云等有利於被告戊○○之證詞，然查：
⒈證人丙○○於本院審理時同時證稱，伊所經理之豪友辣妹撞
球運動館，只有一個櫃檯，為在店內大門口一進來的地方，有三班人員顧守，球場在櫃檯的右手邊，機檯區的入口則是在球場內1號桌與3號桌的左邊，要先經過球場才能進去機檯區，客人在球場與機檯區的消費，最後都是在同一櫃檯結帳，伊是店裡的店長，店內之收入，都是由櫃檯人員填製日報表供伊核對，機檯區則是機器直接有一套系統，多少人玩過、收入多少，都會自動列印出來，伊再核對櫃檯裡有多少錢，如果超出來，依就到銀行轉給劉二正，球場及機檯的帳都是伊最後核對，劉二正不一定會過來等語，被告戊○○則於本院審理時陳稱，劉二正只有每個月發薪水的時候會來等語，被告丁○○則於本院審理時陳稱，伊沒有見過劉二正，係證人丙○○雇用伊等語，可知該撞球場之機檯區係隱藏於球場區之內，且客人係經由同一出入口進出豪友辣妹撞球運動館內外，結帳收費時係由櫃檯人員先於同一櫃檯統收，再由擔任店長之證人丙○○核對櫃檯現金、日報表與機檯區系統自動列印之報表後結餘匯款給劉二正，而非交由店內員工於櫃檯收費時即直接區分機檯區與球場之消費而為不同之收納，至於劉二正僅固定前來發薪而已，顯然該場地在結構上並不能截然劃分出構造上、使用上均各具獨立性之機檯區與球場區，另在收益上，球場與機檯區之收入亦統一結餘交付劉二正，並不存在由證人丙○○與劉二正分別區域各自收益之情形。
⒉再者，證人丙○○雖先證稱被告丁○○為劉二正所雇用之人
，機檯區由被告丁○○負責，並向劉二正通報云云，然為被告丁○○所否認，並稱伊為證人丙○○所面試、僱用，尚在試用期等語，而證人丙○○同時於本院審理中證稱，櫃檯鑰匙只有1把，由負責看顧櫃檯之員工保管，查獲當天被告丁○○亦為櫃檯人員，若被告丁○○臨時有事，則由伊調派其他員工代班，每位員工都知道如何代班，伊擔任店長，有權直接面試員工、決定薪水，也負責調配員工班別、指定員工負責之區域等語，可知被告丁○○在店內之工作內容，並無特別之處，而可為任一員工替代，是該店每一位員工都知道如何處理機檯區之事務，並均受店長即證人丙○○之指揮調度，店長即證人丙○○並有單獨之人事權，與劉二正無關。⒊是承上各節，可知店長即證人丙○○本即立於統籌管理全部
場地、人事，並統一結算收益之經理人地位，況證人丙○○於本院審理時尚證稱，伊僅對劉二正負責等語，益徵其與劉二正間實際上並無如其所稱劃分球場區與機檯區而分別管理、收益之情形，已堪認定。再觀諸證人丙○○於本院審理時證稱，伊沒有固定班，有時間或有事情時才進店裡，被告戊○○為伊所能調度之員工之一，但亦不用輪班櫃檯，因為伊不在的時候，就是被告戊○○最大，並獲伊授權面試新進人員等語，顯然被告戊○○係店長即證人丙○○不在店內時之職務代理人，亦有暫代店長即證人丙○○上開統籌管理全部場地、人事之權限，而證人丙○○又證稱，查獲當天，伊不在店內等語，更可確定，被告戊○○確為查獲當天值班統管全場之人。則被告戊○○對店內機檯區之設置、玩法、兌換賭金之方式，亦當因而知之甚詳，足認證人丙○○有利於被告戊○○之證述，應為使自己與其姊即被告戊○○脫免罪責而為之偏頗之詞，不足採信。綜上，本件事證明確，被告3人犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告戊○○、丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪。丙○○、劉二正、黃月秀與被告戊○○、丁○○等人間就上開普通賭博犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯；至於被告乙○○則係丙○○、劉二正、黃月秀與被告戊○○、丁○○等人賭博犯行之對合犯，非共同正犯。起訴意旨認為被告戊○○、丁○○尚觸犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪，並與本件賭博犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利供給賭博場所罪處斷，其法律適用容有未洽（理由詳後述），附此敘明。爰審酌被告戊○○、丁○○均無前科，被告乙○○則未曾受有期徒刑以上刑之宣告，均有卷附被告3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐，被告戊○○、丁○○與共犯丙○○、劉二正、黃月秀等人，各以如事實欄所載之分工、方式與包含被告乙○○在內之不特定顧客賭博財物，敗壞社會風氣，被告戊○○係擔任主要幹部一職，每月收入約3萬元左右，被告丁○○現在東方技術學院夜間部就讀，僅因為賺取學費與生活費而受僱於丙○○，尚在試用期間，均非主謀，被告乙○○則為入場消費之賭客，所賭金額非高，且被告丁○○、乙○○人犯後均始終坦承犯行，被告戊○○則在本院審理時經曉諭後始坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資警惕。
四、又本件被告3人均係於民國98年9月1日前犯本件普通賭博之罪，而刑法第42條業於98年9月1日起修正施行，然比較修正前刑法第42條與修正後刑法第42條之內容，僅第6項部分由原「科罰金之裁判，應依前2項之規定，載明折算1日之額數。」之規定修正為「科罰金之裁判，應依前3項之規定，載明折算1日之額數。」其修正理由為，現行條文於94年修正時，由第4項移列第6項，然未配合調整所引項次，致生爭議，爰予酌修。顯見被告行為後，罰金准否易服勞役及罰金易服勞役之折算標準等規定均未變更，僅就該條第6項所引項次之部分予以文字修正，於適用之結果均無影響，比較結果，98年9月1日刑法第42條之修正，即非屬刑法第
2條第1項前段所稱「行為後法律有變更」之情形，仍應依一般法律適用之原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。爰就被告2人上開併科罰金之部分，逕依98年9月1日起修正施行之現行刑法第42條第
3項之規定，併諭知罰金易服勞役之折算標準如主文。
五、沒收部分㈠扣案如附表一所示之機檯24臺（含IC板24塊），均為當場賭
博之器具，業經被告戊○○、丁○○、乙○○陳述在卷，而扣案如附表二編號1所示之開分鑰匙，為用以在各該機檯為賭客開分供賭客把玩機檯所用之物，業經被告丁○○、乙○○供承在卷，並有扣案物品照片在卷足憑，應認係各該機檯之從物，而同屬當場賭博之器具，而扣案如附表二編號11～15所示之金錢，為在該櫃檯中所查獲，有該櫃檯抽屜之原始照片及扣案物品照片在卷可參，該櫃檯復為當時值班員工即被告丁○○向賭客即被告乙○○收取金錢500元後為被告乙○○開分時所當班之位置，復為被告丁○○換取賭資金錢
300元與被告乙○○之地點，業據被告丁○○與乙○○於警詢時、偵查中及被告丁○○於本院審理中陳述甚詳，亦有證人丙○○於本院審理時之證述在卷可按，應認該櫃檯即係兌換籌碼（本件而言，係所開分數之無形之電子籌碼）之處，從而如附表二編號11～15所示之金錢，係在籌碼兌換處之財物，依共犯責任共通原則，上開如附表一及附表二編號12至物品不問是否屬於被告戊○○、丁○○所有，均應依刑法第
266條第2項規定宣告沒收。㈡扣案如附表二編號3～10所示之物，係於店內櫃檯之同一抽
屜內起獲，有該櫃檯抽屜之原始照片及扣案物品照片在卷可參，且上開如附表二編號3～10所示之物，均為共犯丙○○、劉二正、黃月秀所有之物，業據被告戊○○陳述在卷，其中如附表二編號3～5所示之物品，本係用供辨識賭客積分俾稍後兌換現金而遂行賭博犯行所用之物，僅被告丁○○於本次查獲時因貪圖便利並未取交被告乙○○而已，業據被告丁○○、乙○○陳述在卷，仍應認係供本案被告戊○○、丁○○及共犯丙○○、劉二正、黃月秀共同犯本件賭博犯行所用之物，另其中如附表二編號6～10所示之物品，則係共同正犯丙○○、劉二正、黃月秀用以管理豪友辣妹撞球運動館之人員以及紀錄該館整體營收並交代員工如何附帶遂行運動館內所包括之本件賭博犯行所用之物，有證人丙○○於本院審理時之證詞在卷可按，並經本院於審理時提示被告戊○○辨認無誤，上開各物品，依共犯責任共通原則，均應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收；另扣案如附表二編號2所示之櫃檯抽屜鑰匙，則為上開放置如附表編號
3～10所示之物之櫃檯抽屜之鑰匙，有扣案物品照片在卷可參，乃櫃檯值班員工所掌管以保全上開各應沒收物所用之物，業據證人丙○○於本院審理時證述在卷，且為共犯丙○○、劉二正、黃月秀所有之物，業據被告戊○○於警詢時陳述在卷，亦應認係供本案被告戊○○、丁○○及共犯丙○○、劉二正、黃月秀共同犯本件賭博犯行所用之物，依共犯責任共通原則，應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收。至扣案如附表二編號17所示之紅包袋47個，原係散落在同一抽屜各處之紅包袋經警蒐集而得，有該抽屜之原始照片在卷可憑，另扣案如附表二編號18所示之會員卡名冊，則係用以紀錄前來打撞球之會員資料，業據被告戊○○於警詢時陳述在卷，卷內復查無該等紅包袋與會員名冊等物品與本件賭博犯行有何直接關聯，爰不予宣告沒收，併此敘明。㈢扣案如附表三所示之賭資300元，乃於被告乙○○於櫃檯換
得之際當場為警查獲，業經被告丁○○、乙○○供承在卷，屬被告乙○○犯本件賭博罪所得之財物，應依刑法第38條第
1項第3款、第3項之規定，在被告乙○○之主文項下宣告沒收。至被告乙○○所把玩之「滿貫大亨」機檯，究竟為扣案如附表一編號1所示4機檯中之何者，因警於扣案時未當場命被告乙○○指認，現已無從辨認特定，是僅能併同另外
3臺「滿貫大亨」機檯於被告戊○○、丁○○之主文下宣告沒收，而無從另於被告乙○○之主文項下就該特定機檯宣告沒收，併此敘明。
六、至起訴意旨認被告戊○○、丁○○上開犯行，涉有刑法第
268條前段之圖利供給賭博場所罪嫌云云，惟：㈠按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，
除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪，合先敘明。
㈡經查，共犯丙○○、劉二正、黃月秀係利用所營得合法擺設
之電子遊戲機之場所，擺設含不確定輸贏機率電子程式IC板之非法賭博電子遊戲機檯，而以各該機檯IC板電路內所設之不確定輸贏機率賭博程式與賭客賭博財物，係以各該各該機檯IC板電路內所設之不確定輸贏機率賭博程式計算後之偶然結果決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本件被告戊○○僅受僱於丙○○、劉二正擔任主任，然係領取固定月薪，業據證人丙○○證述在卷，被告丁○○僅係受僱於丙○○擔任實習店員，負責照顧櫃檯、為賭客開分、洗分、兌換現金，尚未領得薪水等情，亦經被告丁○○陳述甚詳，卷內亦無證據顯示二人有以抽頭或其他變相方式取得與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合之利益，所犯在性質上僅係為丙○○、劉二正、黃月秀完成利用該機器代替自己與人在公眾得出入之場所賭博之犯行而已，非意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博；此外，復查無其他積極證據足認被告戊○○、丁○○有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認被告係觸犯刑法第268條之罪，臺灣高等法院暨所屬法院68年1月1日68年度法律座談會決議、70年1月1日70年度法律座談會決議、司法院70年10月28日（70）廳刑一字第1104號、71年6月30日（71）廳刑一字第646號、79年8月4日（79）廳刑一字第902號、79年12月4日（79）廳刑一字第1388號研究意見，亦均持相同見解，本應就此部分諭知無罪之判決，惟因起訴意旨認此部分若成立犯罪，與其所犯上開普通賭博罪之犯行具有裁判上一罪之想像競合犯關係，本於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第
2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月14日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官林揚奇法官張凱鑫上正本證明與原本無誤。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提起上訴。
中華民國99年5月14日
書記官董明惠附表一┌───┬──────────┬────────────┐│編號│機檯種類│數量（臺）（含IC板/片）│├───┼──────────┼────────────┤│1│滿貫大亨（含IC板）│4（含IC板4片）│├───┼──────────┼────────────┤│2│賓果行星（含IC板）│8（含IC板8片）│├───┼──────────┼────────────┤│3│開心球（含IC板）│2（含IC板2片）│├───┼──────────┼────────────┤│4│皇冠迷（含IC板）│2（含IC板2片）│├───┼──────────┼────────────┤│5│賽馬大亨（含IC板）│2（含IC板2片）│├───┼──────────┼────────────┤│6│神龍比倍（含IC板）│2（含IC板2片）│├───┼──────────┼────────────┤│7│超級金龍鳳（含IC板）│1（含IC板1片）│├───┼──────────┼────────────┤│8│超級魔法球（含IC板）│1（含IC板1片）│├───┼──────────┼────────────┤│9│超級戰將（含IC板）│1（含IC板1片）│├───┼──────────┼────────────┤│10│EZ2精裝版（含IC板）│1（含IC板1片）│├───┼──────────┼────────────┤│合計││24（含IC板24片）│└───┴──────────┴────────────┘附表二┌───┬───────────┬───────────┐│編號│扣案物品│數量│├───┼───────────┼───────────┤│1│開分鑰匙│3支│├───┼───────────┼───────────┤│2│櫃檯抽屜鑰匙│1支│├───┼───────────┼───────────┤│3│遊戲寄存卡（1點）│33張│├───┼───────────┼───────────┤│4│遊戲寄存卡（5點）│22張│├───┼───────────┼───────────┤│5│遊戲寄存卡（10點）│15張│├───┼───────────┼───────────┤│6│員工名冊│2張│├───┼───────────┼───────────┤│7│日報表│3張│├───┼───────────┼───────────┤│8│員工打卡單│2張│├───┼───────────┼───────────┤│9│帳冊│1本│├───┼───────────┼───────────┤│10│員工教戰守則│1本│├───┼───────────┼───────────┤│11│1,000元紙鈔│9張│├───┼───────────┼───────────┤│12│500元紙鈔│5張│├───┼───────────┼───────────┤│13│100元紙鈔│125張│├───┼───────────┼───────────┤│14│10元硬幣│154枚│├───┼───────────┼───────────┤│15│50元硬幣│17枚│├───┼───────────┼───────────┤│16│紅包袋│47包│├───┼───────────┼───────────┤│17│會員卡名冊│1本│└───┴───────────┴───────────┘附表三┌───┬───────────┬───────────┐│編號│扣案物品│數量│├───┼───────────┼───────────┤│1│100元紙鈔│3張│└───┴───────────┴───────────┘附錄本案所附法條中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。