裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第633號刑事判決
裁判日期：民國108年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第633號上訴人即被告 譚富升 選任辯護人 曾慶雲 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
107年度訴字第861號，中華民國108年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第6598號；移送併辦案號:107年度偵字第8914號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、譚富升與 王進福 （原審審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，合資購入甲基安非他命後再分裝轉售他人之方式，共同販賣甲基安非他命。民國107年
7月17曰下午某時許，譚富升先以其持用之OPPO廠牌行動電話1支（IMEI1:000000000000000、IMEI2:000000000000000，含SIM卡1張）安裝之「Line」應用程式與欲購買甲基安非他命之 張雲翔 聯絡後，即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往交易，並於同日下午4時50分許，至約定地點並停在屏東縣○○市○○路○○○○號前，待張雲翔依約到場，
2人即在譚富升所駕上揭車輛內，以新臺幣（下同）2,500元之價格販賣予張雲翔甲基安非他命1小包(淨重0.60公克）及內裝有甲基安非他命之膠囊3顆（淨重0.30公克），銀貨兩訖完成交易。惟因譚富升與王進福2人於107年5月間即遭檢舉而遭法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站)報請臺灣屏東地方檢察署檢察官專案指揮蒐證，調查人員乃據蒐證情資所得，在現場佈線，見時機成熟而當場逮捕甫交易完成之譚富升與張雲翔2人，並扣得譚富升所有之前揭行動電話1支，另自張雲翔身上扣得譚富升交付之前揭甲基安非他命1包、內裝有甲基安非他命之膠囊3顆。嗣復於同年7月17日下午5時40分許，依法搜索王進福、譚富升共同居住、位在高雄市○○區○○路○○○○○號住處執行搜索，當場扣得如附表編號1至8所示之物。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第18
9、243-244頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、上訴人即被告譚富升（下稱被告）就上開與王進福共同販賣第二級毒品之事實，業據其於調詢、偵訊、原審及本院審理時自白不諱（偵卷一第276頁、280至285頁、305、307、321、323、363頁，原審卷第72頁反面、第138頁至13
9頁、本院卷第264頁），核與證人即購毒者張雲翔於調詢及偵訊時證述（參107年度他字第1879號卷〔下稱警偵他卷〕第76至79頁、81頁、117頁）、證人即共犯王進福於調詢及偵訊時證述（見偵卷一第217至221頁、235頁、271至
272頁）相符，並有張雲翔使用之行動電話翻拍照片4幀、嘉義憲兵隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、嘉義市調查站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、張雲翔購入之毒品照片2幀、被告譚富升與共犯王進福共同住處查扣毒品照片3幀、臺灣屏東地方檢察署107年度安保字第450號、第451號扣押物品清單各1紙、107年度南大贓字第137號、107年度保字第1735、1736號扣押物品清單各1份、原審107年度成保管字第805號扣押物品清單1份、嘉義市調查站107年7月31日職務報告及蒐證之監視器錄影影像擷取畫面7幀、臺灣屏東地方檢察署107他1879號拘票及報告書各1紙在卷可稽（見他卷第67至69頁、第89至92頁、97頁、99頁；偵卷一第163至173頁；偵卷二第9至15頁、第85、93、191、195頁；107年度偵字第6599號卷〔下稱偵卷三〕第7至19頁、第135、第137至140頁；107年09度偵字第8914號卷〔下稱偵卷五〕第161頁；原審卷第82至91頁、第22、23頁），復有當場扣自張雲翔之「第二級毒品安非他命」1小包、「0號膠囊」3顆、被告譚富升所有之OPPO廠牌行動電話1支（IMEI1：000000000000000、IMEI2:000000000000000，含SIM卡1張）及如附表一編號1至8所示之物扣案足憑。其次，上開被告譚富升販賣予張雲翔之結晶狀毒品及膠囊，暨被告譚富升與共犯王進福住處扣得之物，經法務部調查局鑑定結果，業均確認含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，此有法務部調查局107年9月17日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽（偵卷五第9至105頁）。
足徵 被告譚富升販賣給張雲翔之毒品確屬第二級毒品之甲基安非他命無訛。再者，販賣毒品罪責甚重，且係警方嚴厲查緝之重點，販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而為販賣毒品行為之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。且被告已自承：我與王進福共同販賣毒品之所得如何分帳我不清楚。此次我賣甲基安非他命給張雲翔，甲基安非他命1包部分，約可賺得2、300元，膠囊部分約可賺300元等語（見偵卷一第281頁），是以被告販賣甲基安非他命確可從價差中牟利，其主觀上具有營利之意圖，甚為明灼。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，已堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告如犯罪事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴)、⑵
販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院107年度台上字第410號判決參照）。故本案被告前揭所為，既經以販賣罪予以處罰，則被告意圖販賣而持有第二級毒品，依前揭說明，自均不另論罪。公訴意旨認被告另犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟本罪既已為前開販賣第二級毒品罪所吸收，而不另論罪，公訴人所認即非可採，附此敘明。
(二)被告與王進福就如犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒之品犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
(三)刑之加重、減輕事由
1、按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，並就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院108年度台上字2734號判決意旨參照），先此敘明。
2、被告所犯前揭販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均有自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告雖有向調查人員供出其曾向 黃勁嘉 （本院審理中）購買甲基安非他命、愷他命，並配合調查人員查獲黃勁嘉，然被告於本案販賣毒品給張雲翔之時間，顯然早於黃勁嘉販賣毒品給被告之時間，且黃勁嘉亦未遭偵查機關查獲其他之販賣毒品犯行，亦即與被告自己所犯本案之罪的毒品來源無關，依前揭說明，當僅屬對黃勁嘉犯罪之檢舉、告發，雖得於本案量刑時加以斟酌，但尚與毒品危害防制條例第17條第1項所定要件不符，而難邀該規定減免其刑之寬典。
三、上訴論斷：
(一)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段規定、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第
1項前段、第3項，以行為人之責任為基礎，並審酌被告意圖營利而販賣毒品，貪圖不法利益，助長毒品擴散，嚴重影響社會治安，犯罪所生危害甚鉅，更彰顯其等無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，義務違反程度甚高。惟被告本案僅經查獲販賣甲基安非他命予張雲翔1次，犯罪所得則僅2,500元，犯罪情節尚難與販賣大量毒品之毒梟相提併論。暨被告前於105年、106年間曾多次因販賣毒品之違反毒品危害防制條例案件，均分別被判處有期徒刑並定應執行有期徒刑確定在案，有本院前案紀錄表1份在卷可按（見原審卷第17至26頁、本院卷第133至151頁），素行不佳，再犯本案相同罪名之犯罪，益彰其不足自我警惕，並不可取。惟念及其遭調查人員查獲後，能供出其曾向黃勁嘉購買甲基安非他命、愷他命，並積極配合調查人員偵辦黃勁嘉所涉犯罪，犯後態度甚佳。兼衡被告自承其學歷係高職畢業，入監前係在飯店擔任廚師，月入約2、3萬元，未婚、無子，現與家人同住等語（見原審卷第139頁、本院卷第268頁），暨其犯罪情節、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。且依毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第38之1第1項前段、第3項等規定，將被告扣案如附表編號1至5所示之物及扣案之行動電話1支，以及未扣案之犯罪所得；另併說明扣案之如附表編號6至8所示之物，業經與被告共犯之王進福供稱係其所有用以販賣毒品所用或預備之物等語（見原審卷第72頁反面），而參之前揭扣案物經檢驗均未殘留毒品成分，應認前揭扣案物係共犯王進福預備用以販賣甲基安非他命之物，且既為共犯王進福所有之物，而非屬被告所有，自無庸依刑法第38條第2項規定，併為沒收之宣告；又被告使用之車牌號碼0000-00號自用小客車（業經臺灣屏東地方檢察署檢察官發還），其登記車主為案外人魏永坤等情，有車號查詢汽車車籍資料1紙存可查（原審卷第98頁），並非屬於被告所有，且被告僅係駕車前往交易，作為其等代步工具使用，尚非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交通工具，自無庸宣告沒收，暨其餘卷內扣案物，依卷存訴訟資料，尚無從證明與本案犯罪事實相關，自無從諭知沒收等語。
(二)本院經核原審判決已敘述其認定被告犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且量刑亦已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，核其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當，致明顯失出失入之情形或違法之處。被告上訴暨辯護意旨以被告既供出毒品上游又配合調查，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並請從輕量刑云云。惟查：本件被告並無得適用上開毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，已如前述；且原審判決就被告部分業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，其最低法定本刑已降為有期徒刑3年6月，參以其犯罪等各情狀觀之，顯無情輕法重之情事，亦無刑法第59條減刑規定之適用等情詳為敘明，核無不當。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國108年11月20日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年11月20日
書記官林芊蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案地點–高雄市○○區○○路○○○○○號┌─┬────┬──────────────┬────┐│編│扣案物名│鑑定結果│嘉義市調││號│稱及數量││查站扣押│││（依嘉義││物品目錄│││市調查站││表編號│││扣押物品│││││目錄）│││├─┼────┼──────────────┼────┤│1│安非他命│經檢驗含第二級第89項毒品甲基│貳-1│││6包│安非他命成分，淨重21.04公克│││││，純度64.52％，純質淨重13.5│││││8公克││├─┼────┼──────────────┼────┤│2│安非他命│經檢驗含第二級第89項毒品甲基│貳-2│││膠囊3顆│安非他命成分，淨重0.33公克││├─┼────┼──────────────┼────┤│3│疑似毒品│經檢驗含第二級第89項毒品甲基│貳-28│││白色結晶│安非他命成分，淨重0.49公克││││1包│││├─┼────┼──────────────┼────┤│4│電子秤2│經檢驗有第二級第89項毒品甲基│貳-10│││個│安非他命成分殘留││├─┼────┼──────────────┼────┤│5│缽1個│經檢驗有第二級第89項毒品甲基│貳-11││││安非他命成分殘留││├─┼────┼──────────────┼────┤│6│空膠囊1││貳-13│││批│││├─┼────┼──────────────┼────┤│7│夾鍊袋1││貳-14│││批│││├─┼────┼──────────────┼────┤│8│電子秤2││貳-31│││個│││└─┴────┴──────────────┴────┘