裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第273號民事判決
裁判日期：民國108年11月20日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度上易字第273號上訴人 甜蜜 約定銀樓有限公司法定代理人 胡宗賢 訴訟代理人 駱怡雯 律師被上訴人 程麗英 訴訟代理人 陳靖昇 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
108年5月1日臺灣高雄地方法院106年度訴字第547號第一審判決提起上訴，本院於民國108年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；次按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第446條第1項分別定有明文。本件上訴人上訴時原聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡於前開廢棄範圍內：⒈被上訴人程麗英與 袁秀英 連帶給付上訴人新臺幣（下同）150萬元；及自民國106年
2月20日起至清償日止按年息5％計算之利息；⒉被上訴人 林志帆 應與袁秀英連帶給付上訴人119萬元，及自107年1月4日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其後於本院審理期間撤回對林志帆之上訴（本院卷第21頁）；並最終變更及擴張聲明為如下述上訴聲明所示（本院卷第115頁）。經核上訴人此部分之請求，與起訴時請求者，均係基於同一基礎事實，並擴張請求，是上訴人所為之聲明變更及擴張，合於民事訴訟法第460條第1項前段、第2項、第446條第1項、第255條第1項第2、3款之規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人前於漢神名店百貨股份有限公司（下稱漢神百貨公司
）經營之漢神百貨商場（下稱漢神百貨）4樓設立「甜蜜約定專櫃」，專門販賣黃金、首飾及珠寶等貴重物品；袁秀英
(業據上訴人撤回上訴而告確定)前受僱於上訴人任職於前開專櫃。袁秀英於103年6月前為增加自己業績，私自將上訴人專櫃商品攜出並販賣予訴外人即自稱為「 寶哥 」之人（下稱寶哥），袁秀英並尋找願意代刷付款之人前往漢神百貨為寶哥購買之物品刷卡付款，惟自103年7月初起，袁秀英即無法找到寶哥，為能繳付代刷者之前卡費，乃自103年7月起利用職務之便，基於意圖為自己不法所有之犯意，以易持有為所有之意思，將原判決附表一所示總價值共250萬元之黃金元寶、黃金飾品侵占入己。
㈡袁秀英為避免前開犯行遭人發覺，遂透過他人引介而結識被
上訴人，被上訴人與袁秀英均明知被上訴人並無向上訴人購買商品之真意，竟共同意圖為自己不法所有，基於業務上文書登載不實、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於103年7月17日在漢神百貨上訴人專櫃，相約由被上訴人刷卡代付250萬元，被上訴人即分別以所持用之聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）信用卡刷卡付款150萬元（即原判決附表三編號1所示刷卡行為）、中國信託商業銀行（下稱中信銀行）信用卡刷卡付款100萬元，被上訴人並要袁秀英在其業務上所執掌之百貨專櫃訂貨單，虛偽登載被上訴人向上訴人購買價值250萬元之商品，於「型號」欄虛偽記載「黃金商品未取」等字樣，再將該登載不實事項訂貨單之客戶收執聯交付予被上訴人收執為憑證。被上訴人之後為達退刷目的，於10
3年7月31日收取袁秀英給付之206,000元後，以中信銀行信用卡刷卡付款35萬元予上訴人，袁秀英再為被上訴人辦理刷退70萬元，至此被上訴人尚負擔1,944,000元之刷卡債務，袁秀英又於其業務上所執掌之百貨專櫃訂貨單虛偽登載被上訴人向上訴人購買價值1,944,000元之商品，並於「付款方式」欄虛偽記載「一次付清刷卡0000000商品未取」等字樣，再於該訂單左側及下方載明「換刷卡」、「超過訂單日期15天，此單無效」等字樣，袁秀英再將該訂貨單（下稱系爭甲訂貨單）之客戶收執聯交付予被上訴人收執為憑證，形同上訴人對被上訴人尚負擔上開債務。後於103年8月2日，被上訴人持系爭甲訂貨單向漢神百貨公司行使，以未取得商品為由要求辦理退刷，導致漢神百貨公司在未經上訴人同意下，以俗稱「拓卡」之方式為被上訴人辦理刷退150萬元，因拓卡需有同額之刷卡入帳始得完全退刷，然始終無同額刷卡入帳故刷退並未完成。嗣被上訴人於103年8月19日再度向漢神百貨公司行使系爭甲訂貨單，要求退款1,944,000元，並於103年8月26日持系爭甲訂貨單及前述拓卡所取得退款單（退款金額150萬元，下稱系爭退款單）向聯邦銀行及財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯信中心）主張還款，而於103年12月1日獲得聯邦銀行退還150萬元。從而，被上訴人並無購買上訴人商品之真意，卻與袁秀英合謀偽造系爭甲訂貨單並持之行使，以協助袁秀英遂行侵占原判決附表一所示商品之目的，致上訴人受有150萬元商品價額之損害，應負連帶侵權行為責任，爰依民法第184條第1項、第
185條請求被上訴人負賠償之責。㈢若認被上訴人不構成侵權行為，因被上訴人與袁秀英間就原
判決附表一所示價值150萬元商品部分已成立袁秀英委託被上訴人向上訴人付款之第三人利益契約，於被上訴人未履行給付義務情形下，上訴人可依民法第269條第1項向被上訴人直接請求給付。又被上訴人有自袁秀英處取得現金206,00
0元，袁秀英並委託被上訴人將此筆金錢付款予上訴人，被上訴人亦基於代袁秀英付款予上訴人之目的刷卡，僅因未填銀行授權碼而未完成刷卡簽帳手續，而上訴人為袁秀英之債權人，自得依民法第242條前段代位請求被上訴人給付206,
000元。爰聲明：㈠先位聲明：程麗英應連帶給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈡第一備位聲明：被上訴人應給付上訴人150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈢第二備位聲明：被上訴人應給付上訴人206,000元，及自10
8年4月2日起至清償日止之法定遲延利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊未與袁秀英同謀侵占商品，而係為幫助袁秀英處理客人購買元寶未入帳之款項，而同意就元寶之價款金額，借款予袁秀英，並依袁秀英之指示，將元寶之價款以刷卡方式委託漢神百貨進行收款程序後給付予上訴人，是伊之代刷付款行為係基於其與袁秀英間消費借貸關係，受袁秀英指示刷卡付款予上訴人，伊之代刷行為與上訴人之損害實無因果關係，且上訴人未舉證伊與袁秀英間有使上訴人對伊取得直接請求權之意思合致，而僅屬於袁秀英、伊、上訴人間之指示給付關係，伊與袁秀英間並無「利益第三人契約」之法律關係，上訴人自無法請求伊給付150萬元。又伊與上訴人間既未成立買賣關係，上訴人亦無法依買賣契約向伊請求給付貨款，故上訴人不具任何法律上原因得向伊請求給付
150萬元款項。另伊未曾向袁秀英拿取206,000元，袁秀英原本說要退現金給伊，但伊不要現金而要退刷，如此才有相關紀錄留存以免爭議，後來袁秀英說要讓伊退刷206,000元，但卻拿簽帳單誆稱是申請退刷之用的拓卡單給伊簽名，且206,000元亦未退刷。況縱上訴人請求有理由，然上訴人早於103年8月18、19日知悉本件事實，至遲於103年9月5日對伊提出刑事侵占告訴時知悉受有損害及賠償義務人，卻於105年12月19日始提起本件訴訟，依民法第144條第1項規定，已罹於2年請求權時效等語置辯。並聲明：㈠上訴人之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、原審判決駁回上訴人對被上訴人之全部請求；上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人對於被上訴人請求之部分廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人150萬元，及自民國106年2月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢前項聲明若不獲勝訴判決，被上訴人應給付上訴人150萬元，及自106年2月20日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈣前二項聲明若不均不獲勝訴判決，被上訴人應給付上訴人206,000元，及自108年4月2日起至清償日止按年息5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭執之事實：㈠上訴人前於漢神百貨4樓設立「甜蜜約定專櫃」，專門販賣
黃金、首飾及珠寶等貴重物品。袁秀英前受僱於上訴人，任職於前開專櫃至103年8月離職。
㈡被上訴人於103年7月17日以卡號末4碼為6368之卡片刷卡
簽帳100萬元、以卡號末4碼為0008之卡片刷卡簽帳150萬元，共計刷卡簽帳250萬元。
㈢被上訴人於103年7月31日退刷70萬元並補刷卡35萬元，後
於103年8月18日退刷65萬元；且於103年8月2日持系爭甲訂貨單向漢神百貨公司主張購買商品未經交付，要求退刷原判決附表三編號1所示刷卡行為之款項150萬元，而漢神百貨公司以手動式拓卡方式交付系爭退款單予被上訴人；被上訴人又於103年8月19日持系爭甲訂貨單向漢神百貨公司要求退款1,944,000元；另於103年8月26日持系爭甲訂貨單及系爭退款單向聯邦銀行主張特約商店未完成退刷手續，由聯邦銀行向聯信中心主張還款後，由聯邦銀行於103年12月1日將刷卡簽帳款項1,500,000元退還予被上訴人。
㈣系爭甲訂貨單所登載內容屬袁秀英業務上所為虛偽不實之記載。
㈤袁秀英於107年7月任職於上訴人期間，所為侵占被上訴人
所有如原判決附表一示商品之行為，經本院刑事庭以108年度上易字第183號刑事判決判決有罪確定。
五、本件之爭點：㈠被上訴人所為持系爭甲訂貨單向漢神百貨公司主張購買商品
未經交付，要求退刷原判決附表三編號1所示刷卡行為之款項150萬元之行為，是否侵害上訴人之權利或造成損害？而得依侵權行為法律關係請求？㈡上訴人得否依民法第269條第1項、第262條之規定，向被
上訴人直接請求給付150萬元?㈢袁秀英是否曾交付206,000元予被上訴人，委託被上訴人補
行刷卡206,000元，而得代位袁秀英向被上訴人請求如數給付？
六、本院之判斷：㈠就被上訴人所為持系爭甲訂貨單向漢神百貨公司主張購買商
品未經交付，要求退刷原判決附表三編號1所示刷卡行為之款項1,500,000元之行為，是否侵害上訴人權利或造成損害，而得依侵權行為法律關係請求部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民
事訴訟法第277條本文定有明文。又民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」是以，侵權行為之成立，須行為人因故意過失或故意以背於善良風俗之方法不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係者，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
⒉上訴人主張此部分損害內容，係被上訴人透過漢神百貨向聯
信中心主張領取此筆簽帳款項，最後自聯邦銀行取得此簽帳款項之損失，而非袁秀英將原判決附表一所示商品侵占變賣之損失（見本院卷第86頁）；亦即被上訴人如未持系爭甲訂貨單，向漢神百貨公司主張購買商品未經交付，要求退刷原判決附表三編號1所示刷卡款項150萬元，以及後續之退款之行為，上訴人將可透過漢神百貨向聯信中心主張領取此筆簽帳款項，使本已因合法存在之簽帳過程受到填補之損害再度受損云云。因被上訴人實係就袁秀英從上訴人專櫃攜出如原判決附表一所示之物品，向漢神百貨表明為買受人，而就應給付之買賣款項刷卡簽帳付款，於實際上無買受上訴人商品真意，且知悉系爭甲訂貨單所載內容（即被上訴人刷卡付清所欲購買之上訴人商品款項，且上訴人尚未給付商品）係袁秀英虛偽登載，仍持之行使而順利獲得150萬元簽帳款之退款，固構成行使業務上登載不實文書犯行無誤，此部分之事實並經本院以108年度上易字第183號刑事判決被上訴人有罪確定，有上開刑事判決可稽（見本院卷第121頁-148頁），復為被上訴人所不爭執（見本院卷第84、85頁、第110頁）。然依前揭說明，被上訴人之此不法行為須造成上訴人有所損害，且與上訴人所受損害間有相當因果關係，其始須對上訴人負損害賠償責任，而非一有前開不法行為即應負擔侵權行為之損害賠償責任，合先敘明。
⒊上訴人如原判決附表一商品，於遭袁秀英侵占後，因袁秀英
所為之犯罪侵權行為，於其易持有為所有時即已完成，至袁秀英遲未返還所侵占之物，或賠償予上訴人，不過侵權行為結果存續之狀態。是被上訴人所為行使業務上登載不實文書之退刷舉措，是否造成上訴人另有損害，或導致損害擴大乙節？經查：
⑴被上訴人所為本件刷卡行為之原因，以及刷卡時時並無買受
上訴人商品之意，已如前述；而依袁秀英於原審審理中陳稱：程麗英知道她是來代刷的，事後寶哥跑了，伊就跟程麗英說貨款收不到，程麗英知道錢拿不到所以要伊開系爭甲訂貨單，讓她可以退刷或取貨等詞（見原審卷二第202頁）。以及袁秀英於另案民事事件審理時所證稱：伊有跟程麗英說客人的錢進來、刷卡當日的一個禮拜之內會給程麗英錢，程麗英代刷的好處是她的信用卡有紅利積點，可以賺紅利積點等語（見原審卷一第363頁及其背面）。足見袁秀英請託被上訴人刷卡時，曾允諾一定期間內給付現金予被上訴人，如佐以上開被上訴人允諾刷卡之原因，被上訴人與 袁秀英斯 時所成立者，應為具委任性質之非實際消費性之簽帳融資墊付現款（調現）契約（下稱系爭調現契約），亦即由被上訴人依袁秀英之指示，於103年7月17日以卡號末4碼為6368之信用卡，刷卡簽帳如原判決附表三編號1所示刷卡行為，以代墊袁秀英已侵占物品應支付之款項。
⑵而依上訴人與漢神百貨簽訂之廠商合約第4條第6項約定：
「甲方（即漢神百貨，下同）核可或發行之各種信用卡...乙方（即上訴人，下同）應接受使用，並依甲方之規定給予折扣優惠...。乙方並應遵守前述各種信用卡、會員卡、優惠卡規定之正當交易事項。」（見原審卷三第133頁背面），是可知上訴人與漢神百貨就上訴人與消費者間之商品交易，應係約定由漢神百貨提供代收金流服務，渠等再依上開廠商合約第5條結帳付款之相關約定（見原審卷三第133頁背面、第134頁），按月對帳並結算漢神百貨應支付予上訴人之銷貨金額。而一般信用卡特約商店既非金融機構，受限於法令，本即不得以信用卡從事或進行非實際消費性之簽帳融資墊付現款（即俗稱調現）、或其他變相融資之行為。上訴人既為經營珠寶及貴金屬買賣之商家，則上訴人與漢神百貨合約所約往來之交易，自以買賣珠寶及貴金屬等商品為限，而不及於非實際消費性之簽帳融資墊付現款（即俗稱調現）、其他變相融資之簽帳交易。而被上訴人所為之前述刷卡行為，依前所述，既非實際消費性之簽帳融資墊付現款（調現），與一般消費交易由本人親自刷卡，或由與該本人親近熟識之人當場同時刷卡，用以支付消費項目之情形大相逕庭，顯然並非單純買賣而由他人代為付款之行為，而非在百貨公司買賣物品之正當交易常規，其行為內容顯然逸脫上訴人與漢神百貨所約定之合乎常規商品買賣交易範疇，該交易客觀上自非合法，上訴人本即無得依前述廠商合約第5條第
7項第1款約定（見原審卷三第134頁正、背面），請求漢神百貨付款之餘地，是上訴人稱被上訴人所為行使業務上登載不實文書之退刷行為，造成上訴人已「合法」存在之簽帳過程受到填補之損害再度受損云云，自難採信。是在上訴人未為其他立證之情形下，被上訴人所為之退刷，併其後向聯邦商業銀行請求退款之行為，均難認另造成上訴人受有損害，或致原有之損害再予擴大之情形。
⒋況被上訴人固與袁秀英成立前述系爭調現契約，然依袁秀英
於原審審理中所為前開陳述，被上訴人之所以要求袁秀英開立系爭甲訂貨單，係因嗣後貨款無法收取，故要求袁秀英開立系爭甲訂貨單使被上訴人得以退刷或取貨。而證人即漢神百貨公司樓管人員 孫麗琪 於原審證述：程麗英在8月下旬持訂金單，上面註明商品未交付，來跟我反應金價手工問題，算一算之後她覺得不划算，不想拿商品，而要退款，我記得當時是換刷，細節不太記得，袁秀英說客人有需要，所以程麗英8月份來做換刷，就我所知，8月份那筆換刷，不是退刷，還是有入帳，印象中以時間推算應該就是8月2日以拓卡單退刷的那筆，而我們的工作是確認退貨的單據有無齊全，例如消費發票，刷卡單及信用卡，而150萬在8月初的刷卡，袁秀英都會告訴我今天還會刷多少錢，所以當時應該有確認有相同金額刷入之後，才會進行拓卡，也就是專櫃小姐會告訴我們，這次退，之後刷進來的金額是多少，因時間已久，我不太記得之後的金額為何，基本上我們都會問等語（見原審卷三第150-153頁）。查袁秀英既製作系爭甲訂貨單供被上訴人持之辦理退刷，而在辦理退換刷時，漢神百貨公司之樓管人員亦會再與專櫃人員確認，堪認被上訴人與袁秀英其後已合意解除系爭調現契約，且因被上訴人與袁秀英所成立之系爭調現契約，難認係為第三人利益契約（詳後述），則被上訴人自再無履行相關刷卡支付代墊款項之義務存在，復在別無代為清償袁秀英侵占上訴人商品款項之其他義務下，其所為持系爭甲訂貨單退刷，以及其後向聯邦銀行請求退款之舉，縱係為觸犯刑章之犯罪行為，亦難認有何侵害上訴人權利，或再造成上訴人產生其他之損害，或使原有之損害擴大之處。至上訴人主張被上訴人因已與上訴人締結買賣契約，而不得任意解約退刷而仍應支付買賣價款云云。惟此部分亦應係上訴人得否依買賣契約向被上訴人請求給付價款之問題，而與侵權行為無涉。
㈡就上訴人得否依民法第269條第1項、第262條之規定，向被上訴人直接請求給付150萬元之部分：
⒈按第三人利益契約之成立，依民法第269條第1項規定，必
以契約訂立向第三人為給付，而當事人有使第三人因此對於債務人取得直接請求給付之權利者，始足當之。若契約當事人僅約定向第三人給付，未使第三人對於債務人取得直接請求給付之權利者，即非屬第三人利益契約。且當事人間有無使第三人對於債務人取得直接請求給付之意思，亦應就交易習慣及契約具體情況，探究當事人之真意以決之。
⒉被上訴人與袁秀英間所成立者，既為如前所述之系爭調現契
約，佐以信用卡交易實況，係被上訴人應將所使用之信用卡所內含多邊關係之複雜給付方式，包括被上訴人應向信用卡發卡銀行支付刷卡款項，而特約商店得向收單銀行請款，再由信用卡收單銀行向信用卡發卡銀行收款等，作為被上訴人與袁秀英之系爭調現契約之履行內容；亦即被上訴人僅係依借款人袁秀英指示，以原判決附表三編號1所示刷卡行為，委任信用卡之發卡機構付款予收單銀行，再由收單銀行依與作為特約商店之上訴人間之契約，支付刷卡款項。而此信用卡交易模式在我國行之已久，難認可逕予簡化為被上訴人、袁秀英有約定上訴人有「直接」請求被上訴人給付之權利，實質亦無證據可供證明被上訴人與袁秀英有此部分之約定。⒊再依前所述，因被上訴人其後亦與袁秀英合意解除系爭調現
契約；而又被上訴人為刷卡行為時，雖係依與袁秀英間之系爭調現契約約定，惟此不為上訴人所知悉，即上訴人係以出賣人之地位，受領此項給付，上訴人亦應無如第三人利益契約中，表示享受其利益之意思之可能。故被上訴人與袁秀英既已合意解除系爭調現契約，上訴人主張代位袁秀英請求上訴人支付委任費用，自亦同乏依據。
㈢袁秀英是否曾交付206,000元予被上訴人，委託被上訴人補
行刷卡206,000元，而得代位袁秀英向被上訴人請求如數給付？上訴人雖以袁秀英於原審陳述曾交付206,000元予被上訴人委由補行刷卡，且由系爭甲訂貨單金額之計算方式，可確認袁秀英應曾交付款項予被上訴人云云。然此業經被上訴人否認。且袁秀英此部分之行為，亦與上述其與被上訴人所約定先由被上訴人刷卡後，再允諾於一定時間內交付刷卡款項之情節不符；況依上訴人所述，103年8月2日當日此筆206,
000元，因漢神百貨公司認為這個與150萬元的退款是同一筆，漢神百貨公司當時要求刷退150萬時，同時要有150萬入帳，因為沒有，所以這一張也沒有處理完成刷卡的動作（見本院卷第194頁）。既無法完成刷卡，袁秀英自應當場向被上訴人索回該筆款項；再參袁秀英如有206,000元之現款，自可逕予入帳抵銷先前之欠款，實無庸再委由被上訴人刷卡入帳，袁秀英上開陳述，在無其他佐證之情形下，上訴人此部分之主張，即難採信。
七、綜上所述，上訴人先位依侵權行為法律關係、第一備位依民法第269條第1項、第二備位依民法第545條、第242條之規定，分別請求被上訴人給付150萬元、150萬元及206,00
0元，及自起訴狀繕本送達起至清償日止按法定利率計算之利息，均無理由不應准許。原審於審理後駁回上訴人之請求及假執行之聲請，核無違誤。上訴論旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件攸關勝負之爭點事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提資料，核均不影響判決結果，爰不再一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年11月20日
民事第二庭
審判長法官黃國川
法官黃宏欽法官李怡諄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年11月20日
書記官梁美姿