裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1063號刑事判決
裁判日期：民國108年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1063號上訴人即被告 邱成乙 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院10
8年度訴字第360號，中華民國108年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第2503號，併案審理案號：同署108年度偵字第6978號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱成乙知悉 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命以營利之犯意，持用門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（含各該門號SIM卡各1枚）作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，先後於如附表編號1至4之時間、地點，以各該編號所示之販賣方式，販賣各該編號所示價量之甲基安非他命給各該編號所示之購毒者即 伍美玉 3次、 陳美雲 1次（各次販賣之時間、地點、對象、方式、甲基安非他命之價量，均詳如附表編號1至4所示）。嗣經警方於民國108年3月12日下午3時46分許，持原審法院108年聲搜字第22
0號搜索票，前往邱成乙經營、址設屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號之按摩店執行搜索，當場扣得邱成乙所有、供販賣甲基安非他命所用之前揭行動電話2支，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第91、122頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)前揭犯罪事實，迭經被告於偵訊、原審羈押訊問、準備程序及審理時、本院準備程序、審理時坦承不諱（分見原審卷第
99、164、170至172、174、175、177、181、182、
243頁、本院卷第122、131至133頁），核與證人即購毒者伍美玉、陳美雲於警詢及偵訊時之證述相符（分見原審卷第141、145、147、149、151頁，他卷第57至59、73、
74、91、92頁），並有原審108年聲搜字第220號搜索票1紙、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可稽（分見警卷第37、39至41頁），復有前揭門號行動電話2支扣案可憑。又被告持用前揭門號行動電話與證人伍美玉持用之門號0000000000號行動電話通話之通訊內容、證人伍美玉持用門號0000000000號行動電話與證人陳美雲持用門號0000000000號行動電話通話之通訊內容，業經執行監聽機關依法執行通訊監察，並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，亦有通訊監察譯文1份、原審107年聲監字第511號、107年聲監續字第891號通訊監察書各1紙存卷可查（分見警卷第63、64頁，原審卷第223至226頁）。對照上開譯文所示通訊內容，核與被告供述及證人伍美玉、陳美雲證述均未見歧異，是上開通訊監察譯文所載通訊內容，自足資佐證被告確有如附表編號1至4所示販賣甲基安非他命犯行，是被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
(二)又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為，則均屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能。本案被告確如附表編號1至4所示向購毒者收取價金，而為有償之交易，若非貪圖不法利益，焉會甘冒被查緝之風險與購毒者交易，則被告主觀上具有營利之意圖，當可推論。綜上，本案事證已明，被告如附表編號1至4所示販賣甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，除法律另有規定外，不得販賣。是核被告如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告各該次為販賣而持有甲安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。被告如附表編號1至4所犯之販賣第二級毒品罪間，時間有間，可以區分，顯然犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就其如附表編號1至4所示各次販賣甲基安非他命之事實，業於偵查、原審及本院審理時坦承不諱等情，業如前述，堪認被告就前揭各該次販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審判中均有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所犯各該次販賣第二級毒品罪，均減輕其刑。
(三)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告雖曾於警詢及偵訊時供出其毒品來源（見警卷第15、16、101頁，偵卷第13頁）。惟經原審函詢承辦本案之偵查機關，屏東縣政府警察局函覆略以：經依被告所供情資積極偵辦，尚未查獲被告所供上游販毒相關事證等語，有屏東縣政府警察局108年5月24日屏警刑偵三字第10833357100號函檢送之職務報告1份存卷可考（見原審卷第127至129頁）；臺灣屏東地方檢察署函覆則稱：被告所供上游現仍偵辦中等語，亦有臺灣屏東地方檢察署108年5月27日屏檢文荒108偵2503字第1089020710號函1紙在卷可查（見原審卷第133頁）。嗣檢察官提起公訴以被告鄧楚龍於108年3月10日上午以LINE與邱成乙聯繫後，於當日下午2時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○○○號，以新台幣（以下同）500元代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予邱成乙等情，有本院調閱臺灣屏東地方法院檢察署檢察官108年度偵字第8366號起訴書可按，鄧楚龍上開販賣海洛因予被告之販賣時間、毒品種類，與本件被告於10
7年8月21日至同年9月19日販賣甲基安非他命給伍美玉、陳美雲均無關聯，是被告供出毒品之來源與查獲鄧楚龍之案情無關，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。
(四)被告如附表編號1至4所犯之販賣第二級毒品罪部分，與大毒梟固然有別，惟其所犯之販賣第二級毒品罪，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，就其處刑度為適當調整，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，本院認其尚無刑法第59條規定之適用，辯護人謂被告販賣甲基安非他命次數僅4次，對象亦僅2人，且已坦承犯行，請求依刑法第59條減輕其刑等語，尚非可採。
四、上訴駁回的理由
(一)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第
5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告曾於89、90年間，因贓物、偽造文書等案件經判處罪刑，繼於101、102年間因施用毒品經裁定應送勒戒處所觀察勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，續於
106年間因施用毒品案件，雖經臺灣屏東地方檢察署檢察官予以緩起訴處分，惟仍於107、108年間多次因施用毒品經同署檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見原審卷第17至26頁），由被告前揭犯罪歷程，可知被告原無重大觸法行為，素行不惡，直至接觸毒品，因受制毒品，始一再觸犯施用毒品犯罪乃至本案販賣二級毒品犯罪，未能藉由國家予以觀察勒戒、強制戒治處分之機會斷絕毒品反予販賣，助長毒品擴散，危害社會治安，行為實屬可議；又衡被告各次販賣甲基安非他命之數量非鉅，犯罪所得尚微，顯與販賣大量毒品之毒梟有別，並考量被告各次販賣之甲基安非他命價量不同之犯罪情節；再酌被告自述其學歷為高職畢業，自己開店從事整療工作，獨居、未婚、無子，父母均已往生等語（見原審卷第
243頁），智識程度及生活狀況尚可；並念被告於原審、本院審理時表示其已知錯，絕不再犯等語，能知悔悟，態度尚佳等一切情狀，就其如附表編號1至4所犯之販賣第二級毒品罪，分別量處如各該編號所示之刑。又本件犯罪期間係10
7年8、9月間，期間尚短，足見被告犯罪應非長期有計畫性之犯罪者，又斟酌被告販賣甲基安非他命之對象僅2人、次數亦僅4次，其整體犯罪情節難謂極為嚴重，且被告各次犯罪之手法雷同，而其所侵害者亦屬相同之社會法益，其行為對法益侵害之加重效應不大，本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，爰就被告所犯前揭各罪，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑有期徒刑5年2月。
(二)原審就沒收說明如下：㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」經查，扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（含各該門號SIM卡各1枚），其中門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1枚）係被告實行如附表編號1、3所示販賣甲基安非他命犯行時，持以聯絡購毒者伍美玉約定毒品交易事宜之物；其中門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1枚）則係被告實行如附表編號2所示販賣甲基安非他命犯行時，持以聯絡購毒者伍美玉約定毒品交易事宜之物，業如前述，自屬被告分別供其犯如附表編號1、3所示及如附表編號2所示販賣第二級毒品罪所用之物，應依前揭規定，不問屬於被告與否，就門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1枚），於被告如附表編號1、3所犯之販賣第二級毒品主文內，均併宣告沒收之；就門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1枚），於被告如附表編號2所犯之販賣第二級毒品罪主文內，併宣告沒收之。公訴人認應依刑法第38條第2項、第4項規定，宣告沒收或追徵其價額云云，尚有違誤，附予指明。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。觀之刑法第38條之1第1項前段、第3項即明。經查，被告如附表編號1至4所犯之販賣第二級毒品罪，其各該次販賣甲基安非他命所收取之金錢（金額詳如附表編號1至4所示），均由被告取得，自屬於被告之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定，分別於被告各該次販賣第二級毒品罪主文內，各併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。公訴人認應依刑法第38條之
1第1項規定，宣告沒收等語，固屬正確，惟漏未請求依同條第3項規定追徵其價額，容有疏漏，末此敘明。
㈢沒收具獨立之法律效果，已非屬從刑，故於宣告多數沒收之
情形，既非數罪併罰，自無庸再就沒收部分，合併宣告。惟檢察官執行時，仍應依刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之。」處理，附此說明。
(三)本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：已供出鄧楚龍為毒品來源，因而查獲，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，請從輕量刑云云。然被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已如前述，又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，原判決就附表編號1至4分別判處有期徒刑3年8月至3年10月不等，且被告所犯附表4罪，合計為有期徒刑14年11月，原審僅定應執行刑5年2月，所為量刑及定執行刑均屬從輕，被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第386條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官廖維中移送併案，鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年11月20日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官范惠瑩法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月20日
書記官曾允志附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬───┬───────────┬─────────────────┐│編│購毒者│交易時間│甲基安│販賣方式│主文││號│├────┤非他命│├─────┬───────────┤│││交易地點│之價量││所犯罪名及│沒收之宣告│││││││科刑││├─┼───┼────┼───┼───────────┼─────┼───────────┤│1│伍美玉│107年8│價值1,│邱成乙持用門號00000000│邱成乙販賣│扣案之門號○九○二二七││││月21日夜│500元│70號行動電話與伍美玉聯│第二級毒品│八八七○號行動電話壹支││││間8時1│之甲基│絡，雙方相約見面交易毒│，處有期徒│（含該門號SIM卡壹枚）││││分通話後│安非他│品後，伍美玉即前往屏東│刑參年玖月│沒收之。││││同日某時│命1包│縣○○鄉○○路○○○○○號│。│未扣案之販賣第二級毒品│││├────┤、具體│按摩店。嗣邱成乙即於左││所得即新臺幣壹仟伍佰元││││邱成乙經│數量不│列時間、地點，當場交付││沒收之，於全部或一部不││││營之屏東│詳│左列價量之甲基安非他命││能沒收或不宜執行沒收時││││ 縣長治鄉 ││給伍美玉，並向伍美玉收││，追徵其價額。││││長興村長││取現金1,500元。││││││興路529││││││││之5號按││││││││摩店前│││││├─┼───┼────┼───┼───────────┼─────┼───────────┤│2│同上│107年9│價值2,│邱成乙持用門號00000000│邱成乙販賣│扣案之門號○九○三一四││││月1日夜│000元│40號行動電話與伍美玉聯│第二級毒品│六八四○號行動電話壹支││││間7時19│之甲基│絡，雙方相約見面交易毒│，處有期徒│（含該門號SIM卡壹枚）││││分通話後│安非他│品後，伍美玉即前往左列│刑參年拾月│沒收之。││││同日某時│命1包│地點。嗣邱成乙即於左列│。│未扣案之販賣第二級毒品│││├────┤、具體│時間、地點，當場交付左││所得即新臺幣貳仟元沒收││││同上│數量不│列價量之甲基安非他命給││之，於全部或一部不能沒│││││詳│伍美玉，並向伍美玉收取││收或不宜執行沒收時，追││││││現金2,000元。││徵其價額。│├─┼───┼────┼───┼───────────┼─────┼───────────┤│3│同上│107年9│價值1,│邱成乙持用門號00000000│邱成乙販賣│扣案之門號○九○二二七││││月18日凌│000元│70號行動電話與伍美玉聯│第二級毒品│八八七○號行動電話壹支││││晨2時3│之甲基│絡，雙方相約見面交易毒│，處有期徒│（含該門號SIM卡壹枚）││││分通話後│安非他│品後，伍美玉即前往左列│刑參年捌月│沒收之。││││同日某時│命1包│地點。嗣邱成乙即於左列│。│未扣案之販賣第二級毒品│││├────┤、具體│時間、地點，當場交付左││所得即新臺幣壹仟元沒收││││同上│數量不│列價量之甲基安非他命給││之，於全部或一部不能沒│││││詳│伍美玉，並向伍美玉收取││收或不宜執行沒收時，追││││││現金1,000元。││徵其價額。│├─┼───┼────┼───┼───────────┼─────┼───────────┤│4│陳美雲│107年9│同上│邱成乙於107年9月17日│邱成乙販賣│未扣案之販賣第二級毒品││││月19日下││中午某時許，在其經營之│第二級毒品│所得即新臺幣壹仟元沒收││││午1時許││前址按摩店內，與到場之│，處有期徒│之，於全部或一部不能沒│││├────┤│陳美雲約定販賣甲基安非│刑參年捌月│收或不宜執行沒收時，追││││同上││他命事宜並向陳美雲收取│。│徵其價額。││││││1,000元。迨邱成乙向其││││││││上游取得甲基安非他命，││││││││即於左列時間、地點，當││││││││場交付左列價量之甲基安││││││││非他命給到場之陳美雲，││││││││而完成交易。│││└─┴───┴────┴───┴───────────┴─────┴───────────┘