裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2915號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2915號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃永見選任辯護人徐盛國律師（法律扶助基金會）
王庭鴻 律師（法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22741號），本院判決如下：
主文黃永見所犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月；扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、黃永見前因㈠施用第一、二級毒品案件，經本院於民國90年
6月29日，以90年度訴字第1412號各判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；㈡搶奪案件，經本院於91年7月12日，以90年度訴字第447號判處有期徒刑2年確定；㈢施用第一級毒品案件，經本院於91年9月20日，以91年度訴字第1394號判處有期徒刑1年4月確定；㈣重利案件，經本院於92年4月23日，以92年度豐簡字第193號判處有期徒刑6月確定；㈤施用第二級毒品案件，經本院於92年5月26日，以92年度易字第819號判處有期徒刑4月確定；嗣上開㈡至㈤所示案件，再經本院於92年8月14日，以92年度聲字第2843號裁定定其應執行之刑為有期徒刑3年10月確定，與前揭㈠之罪刑，接續執行，嗣於95年8月22日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄96年12月9日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢。詎其猶不知悛悔改過，明知 海洛因 係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表所示之交易時間、交易地點，以如附表所示之價格，各販售如附表所示第一級毒品海洛因1包予 鄭家承 。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人鄭家承於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告黃永見及其辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人之證述，未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人上開之證述具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人鄭家承於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人鄭家承於警詢及檢察官偵查中之證述均相符，並有行動電話門號0000000000號通聯紀錄在卷可證；此外，復有公共電話查詢、臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽，足認被告之自白應與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人鄭家承並非至親或具有錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因罪之必要，尚且被告於本院審理時供陳：係分別以新臺幣（下同）2000元、500元之價格向上游購入海洛因，再各以3000元、1000元之價格賣予證人鄭家承，而以此賺取價差等語（見本院卷第62頁反面），益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、核被告如附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其各次販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因㈠施用第一、二級毒品案件，經本院於90年6月29日，以90年度訴字第1412號各判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；㈡搶奪案件，經本院於91年7月12日，以90年度訴字第447號判處有期徒刑2年確定；㈢施用第一級毒品案件，經本院於91年9月20日，以91年度訴字第1394號判處有期徒刑1年4月確定；㈣重利案件，經本院於92年4月23日，以92年度豐簡字第19
3號判處有期徒刑6月確定；㈤施用第二級毒品案件，經本院於92年5月26日，以92年度易字第819號判處有期徒刑4月確定；嗣上開㈡至㈤所示案件，再經本院於92年8月14日，以92年度聲字第2843號裁定定其應執行之刑為有期徒刑3年10月確定，與前揭㈠之罪刑，接續執行，嗣於95年8月22日縮短刑期假釋付保護管束，迄96年12月9日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。又新修正毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。本件被告上開3次販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，爰依上開之規定，均予以減輕其刑，並與前揭累犯之加重其刑，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。再按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科
2千萬元以下罰金。」，雖經前揭減刑後，死刑減為無期徒刑，無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑；然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯3次販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告所販賣毒品之數量，各約僅有八分之一錢或0.2至0.3公克，依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象復僅有特定1人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告犯後均坦承犯行，深表悔意，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯前揭各次犯行，均酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定，酌量遞減輕其刑。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌被告於同一期間販賣毒品之犯行，業經本院於100年8月3日，以100年度訴字第1682號判處應執行刑有期徒刑18年在案（現由臺灣高等法院臺中分院審理中），就訴訟實務而言，分別起訴、分別判決確定之案件，與在同一審理程序之數罪，經由單一判決所定之應執行刑，前者在嗣後另定應執行刑時，其刑度往往遠重於在同一訴訟程序所判決之應執行刑，對於被告之權益影響甚鉅，考量修正後刑法刪除連續犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重失衡，調和上開定應執行刑輕重之顯著差異，及考量被告犯後均坦承犯行，態度良好，販賣之對象僅有1人，販賣毒品之數量非多，販賣之次數亦僅有3次，所獲不法利益尚非鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。
其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限，最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議、92年度臺上字第5227號、95年度臺上字第305號判決意旨均足資參照。
㈠本件被告因販賣第一級毒品所得之財物，各如附表所示之金
額，雖均未扣案，仍應依上開毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡另案（本院100年度訴字第1682號案件）所查扣之門號0000
000000號行動電話1支（含SIM卡壹枚），為被告所有，業據被告供陳明確，為供如附表各編號所示犯行聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。
五、至辯護人為被告辯護稱，被告於偵查中已供出毒品上游為 林明璋 等人，林明璋復經起訴在案，應符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定等語。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院100年度臺上字第6331號判決意旨足資參照）。查另案被告林明璋並非因本件被告之供述而查獲乙節，業據臺灣臺中地方法院檢察署於100年12月8日，以中檢 輝肅 100偵22741字第144831號函覆本院在卷（見本院卷第40頁），且查本件係因證人鄭家承於10
0年3月9日在警詢及檢察官偵查中供陳：伊於100年2月份開始向綽號「小和」之成年男子購買毒品等語，惟斯時並未指認綽號「小和」之人之真實姓名，均有筆錄附卷可稽（見100年度他字第1620號卷第4頁反面、第19頁），迄同年
4月15日始於警詢中指認編號2之人即本件被告黃永見，係前次警詢筆錄中所稱綽號「小和」之成年男子；此後，方為警循線於同年月28日在法務部矯正署臺中看守所詢問被告關於本件之犯罪事實，故被告應係遲至同年5月30日於檢察官偵查中始供出其毒品上游為林明璋，亦有訊問筆錄可證（見
100年度偵字第22741號卷第20、21、28至30、65頁）；是另案被告林明璋於100年3月24日為警執行搜索，並當場扣得海洛因、甲基安非他命等毒品，而查獲販賣第一、二級毒品犯行等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第7450、7452號起訴書在卷為憑（見本院卷第30至35頁），顯然，此時間點在前之查緝行動，自無可能係因被告前揭時間在後所為之供述而發動調查或偵查並進而查獲；何況，該案被告林明璋早於100年2月間已為警執行通訊監察，縱經過濾通話對象而循線查獲本件被告黃永見為該案被告林明璋之毒品下游，並以資為證人指證被告林明璋之販毒犯行，亦無從反認該案被告林明璋係因本件被告黃永見之供述因而查獲，實至為灼然，揆諸首揭實務見解，被告黃永見尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，辯護人上開所辯，容有誤會，並無可採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第40條之1，判決如
主文。中華民國100年12月30日
刑事第十八庭審判長法官許月馨
法官尚安雅法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月30日
書記官許清源附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─┬─────┬────┬────┬────┬────┬──────┐│編│購│交易過程│通訊時間│交易時間│交易地點│毒品種類│主文││號│毒│││││及金額││││者│││││││├─┼─┼─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤│一│鄭│鄭家承於右│100年2月│100年2月│臺中市豐│第一級毒│黃永見販賣第│││家│列通訊時間│2日晚上│2日晚上│原區中正│品海洛因│一級毒品，累│││承│以公共電話│10時43分│11時許│路805號7│1包，│犯，處有期徒││││撥打黃永見│47秒││-11便利│3000元│刑柒年拾月。││││所使用門號│││商店前││扣案之門號09││││0000000000│││││00000000號行││││號之行動電│││││動電話壹支（││││話，於右列│││││含SIM卡壹枚││││交易時間、│││││）沒收；未扣││││交易地點交│││││案之販賣第一││││付毒品予鄭│││││級毒品所得新││││家承，並收│││││臺幣叁仟元沒││││取價金。│││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│├─┼─┼─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤│二│鄭│鄭家承於右│100年2月│100年2月│臺中市豐│第一級毒│黃永見販賣第│││家│列通訊時間│16日晚上│17日凌晨│原區中正│品海洛因│一級毒品，累│││承│以公共電話│10時03分│0時許│路805號│1包，│犯，處有期徒││││撥打黃永見│02秒、10││7-11便利│3000元│刑柒年拾月。││││所使用門號│時03分39││商店前││扣案之門號09││││0000000000│秒、10時││││00000000號行││││號之行動電│24分54秒││││動電話壹支（││││話，於右列│、10時37││││含SIM卡壹枚││││交易時間、│分20秒、││││）沒收；未扣││││交易地點交│10時55分││││案之販賣第一││││付毒品予鄭│03秒、11││││級毒品所得新││││家承，並收│時09分25││││臺幣叁仟元沒││││取價金。│秒、11時││││收，如全部或│││││27分41秒││││一部不能沒收│││││、11時49││││時，以其財產│││││分31秒││││抵償之。│├─┼─┼─────┼────┼────┼────┼────┼──────┤│三│鄭│鄭家承於右│100年3月│100年3月│臺中市神│第一級毒│黃永見販賣第│││家│列通訊時間│4日晚上6│4日晚上6│岡區社口│品海洛因│一級毒品，累│││承│以公共電話│時03分57│時10分│郵局前│1包，│犯，處有期徒││││撥打黃永見│秒│││1000元│刑柒年捌月。││││所使用門號│││││扣案之門號09││││0000000000│││││00000000號行││││號之行動電│││││動電話壹支（││││話，於右列│││││含SIM卡壹枚││││交易時間、│││││）沒收；未扣││││交易地點交│││││案之販賣第一││││付毒品予鄭│││││級毒品所得新││││家承，並收│││││臺幣壹仟元沒││││取價金。│││││收，如全部或│││││││││一部不能沒收│││││││││時，以其財產│││││││││抵償之。│└─┴─┴─────┴────┴────┴────┴────┴──────┘