臺灣高等法院臺南分院98年度上更(一)字第287號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第287號刑事判決

裁判日期：民國99年04月01日

裁判案由：重傷害

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第287號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人古富祺律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 丁志達 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 張智學 律師上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第40號中華民國96年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年偵字第2404、5194、6611號；併辦案號：95年度偵字第823號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○、丁○○部分撤銷。
乙○○共同使人受重傷未遂，處有期徒刑捌年。
甲○○共同使人受重傷未遂，處有期徒刑柒年。
丁○○共同使人受重傷未遂，處有期徒刑肆年。
事實
一、緣乙○○與 陳淑珮 （業經本院判決確定）原為夫妻關係，雙方於民國94年4月12日簽訂離婚協議書。而丙○○（民國00年0月0日生）與陳淑珮則係嘉義市大同技術學院同班同學，經交往後進而發生性關係。乙○○於94年4月初離婚前，知悉陳淑珮與丙○○交往後，極為憤怒，多次向陳淑珮表示欲教訓丙○○，陳淑珮獲悉後，曾以便條紙警告丙○○。嗣乙○○即基於共同重傷害犯意，與其所經營「馬德里餐廳」服務小弟即綽號「 阿寶 」之甲○○共謀報復行為，甲○○並以其0000000000號行動電話，分別於94年4月15日晚上9時04分16秒、9時10分1秒、9時35分3秒，及94年4月16日凌晨3時38分47秒，撥打丁○○所有0000000000號行動電話，與丁○○約定於94年4月16日上午8時許，於「馬德里餐廳」會合，並請丁○○著黑色長袖衣褲，翌日即94年4月16日上午8時許，甲○○、丁○○及綽號「 細漢 」、「 阿修 」之不詳姓名年籍成年男子，即於「馬德里餐廳」會合，並告知乙○○欲將丙○○手指剁掉之情事，因而基於共同重傷害之犯意聯絡，隨即又由丁○○負責駕駛８０９３─ＪＢ號小客車，搭載甲○○、綽號「細漢」、「阿修」不詳成年男子，其中甲○○坐於駕駛座右邊，另綽號「細漢」、「阿修」之成年男子則坐於後座，車內並擺放不知何人所有之手銬1副、菜刀1把、西瓜刀2把及無殺傷力之疑似黑色手槍1枝（均未扣案），及攜帶鹽巴作為犯案工具，準備對丙○○實施重傷害。
二、丁○○乃駕駛上開８０９３─ＪＢ號小客車，尋找丙○○，惟並未尋獲。而乙○○則於94年4月16日下午2時47分29秒及3時57分42秒，以0000000000號行動電話，撥打陳淑珮所有0000000000號行動電話，詢問當時在大同技術學院之陳淑珮有關丙○○動向。嗣當日陳淑珮於返回「馬德里餐廳」後，乙○○即要求陳淑珮以電話邀約丙○○出面，陳淑珮乃基於幫助傷害犯意，以其所有0000000000號行動電話，分別於當日下午16時35分及晚上20時20分53秒，撥打丙○○所使用0000000000號行動電話，邀約丙○○於當晚20時40分，至嘉義市「忠於原味餐廳」見面，俟陳淑珮約出丙○○後，乙○○即基於與甲○○、丁○○等人共同重傷害及妨害自由犯意，而通知甲○○，並由丁○○駕駛８０９３─ＪＢ號小客車，搭載甲○○及綽號「細漢」、「阿修」不詳成年男子，前往「忠於原味餐廳」，俟丙○○於當晚20時30分出現時，即由甲○○等人下車，並持上開刀、槍，強押丙○○上車，再以衛生紙及膠帶矇住丙○○雙眼，剝奪丙○○行動自由，隨即將車輛，駛至嘉義縣○○鄉○○村○○道路某處，再將丙○○推下車，施以暴力毆打，並以上開刀械，剁下丙○○右手手指4根，及砍傷丙○○身體多處，且於丙○○右手斷指處灑下鹽巴，並將丙○○右手指，其中2根手指帶離現場，使其無法縫合。丙○○經送醫救治後，仍受有右第二、三、四、五指創傷性截肢，右上臂切割併三頭肌部分斷裂、雙下肢多處切割傷，併右臀大肌部分斷裂等傷害，使丙○○右手至今僅能抓握體積稍大物品，無法抓握細小物品、無法從事精細動作、無法持過重物品、無法舉起過重物品，只能從事較輕便且不需快速反應與精細之工作，而重傷害未遂。
三、案經嘉義縣警察局水上分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告丁○○爭執：被害人丙○○指述、被告陳淑珮自白為審判外陳述，且未經具結，不具證據能力；被告丁○○於94年5月17日、94年5月25日自白及其自白書，均係遭警員脅迫及利誘自白；另秘密證人Ａ、Ｂ、Ｃ證詞、車輛相關位置圖、被告陳淑珮寫給丙○○書信等，亦均為審判外陳述，且未經具結，均不具證據能力云云。然查：
㈠按我國刑事訴訟法，已酌採英美法系傳聞法則，於第159條
第1項明定，被告以外之人，於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告反對詰問權。而本法所規定傳聞法則例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定：「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，基於實體發現真實訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中陳述不符時，經比較結果，其先前陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。而所謂具有較可信特別情況，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信情況，而例外具有證據能力，並非對其陳述內容證明力如何加以論斷。查被害人丙○○於警詢指述，固係審判外之言詞，而屬傳聞證據，然應觀察者係有無刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外規定適用。本件被害人丙○○係於94年4月16日遭砍傷，且有長庚紀念醫院嘉義分院診斷證明書在卷可稽，故被害人丙○○於警詢陳述被害客觀狀況及被害可能原因時，應具有可信特別情況，且為證明犯罪所必要，如其陳述與審判中不符時，應認為具有證據能力。
㈡被告丁○○爭執：被告陳淑珮自白，為審判外陳述，且未經
具結，不具證據能力云云。惟查被告自白，應適用刑事訴訟法第156條規定法理，與適用證人法理不同，則此部分爭執，顯有誤解。至被告陳淑珮於警詢涉及其他被告陳述而具有證人身分陳述部分：按被告以外之人於審判外陳述，原則上不得作為證據，其主要理由為直接審理原則要求及被告反對詰問權保障。然為實現刑事訴訟發現真實目的，於證人無法於審判中到庭證述情形，法院已窮其能事而未能取得該證人審判中陳述，法律乃退而求其次，於該陳述具備可信特別情況且為證明犯罪事實存否所必要，例外規定其得為證據。刑事訴訟法第159條之3各款例外得為證據情事，立法目的即在於此。證人到庭後如無正當理由拒絕證言，法院依刑事訴訟法第193條第1項裁定罰鍰後，如其仍拒絕證言，法院仍無從強制其證言；如有正當理由拒絕證言，法院更不得強迫其證言，兩者就法院已窮其能事而未能取得證人於審判中之陳述而言，性質上並無不同。刑事訴訟法第159條之3第4款，雖僅規定到庭後無正當理由拒絕陳述情形，然就得否作為證據而言，到庭後拒絕證言有無正當理由並無區別理論依據或實際必要，故以上開第159條之3第4款，僅明定到庭後無正當理由拒絕陳述，從而，反面解釋排除有正當理由拒絕陳述，尚非妥適。另從92年2月6日增訂本條立法理由，並未論及第4款何以僅限於無正當理由拒絕陳述。而本條係參酌日本刑事訴訟法第321條1項第3款而為增訂，日本刑事訴訟法此款規定「由於供述人死亡、精神或身體的障礙、或所在不明或現在國外而不能在審判準備或審判期日供述者」，依其實務見解，此款所列情形係例示性規定而非限制性規定，故被告以外之人拒絕證言或沈默均有該款適用，並未區分拒絕證言有無正當理由。此外，美國聯邦證據法第804條Ａ項第１款、第２款，更將有正當理由拒絕證言，與無正當理由拒絕證言，並列為傳聞例外。綜上觀之，本法第159條之3第4款，對有正當理由拒絕證言情形，尚非有意排除。故本件證人陳淑珮僅於審判中拒絕證言，並未為相反或不符陳述，其先前於警訊陳述如合於第159條之3所規定，具有可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要時，自應類推適用該條第4款規定，認得作為證據，而具有證據能力。查證人陳淑珮所陳述事項，確為證明被告乙○○犯罪所必要，且其警詢陳述與通聯紀錄及扣案書信等，外觀上均具有相當關連性，其關鍵陳述又在有律師陪同下為之，當具有可信特別情況，故被告陳淑珮於原審拒絕作證，依上說明，其警詢陳述應具有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，始屬合法（最高法院98年度台上字第4639號判決參照）。從而，被害人丙○○、共同被告於陳淑珮於偵查中未具結前之偵查筆錄，因係檢察官以告訴人或被告身分訊問其等，自無庸命其具結，且上述證人丙○○業於原審；證人陳淑珮於本院上訴審（第183-185頁）經辯護人及檢察官以證人身分具結後為交互詰問程序，又無其他積極證據足資認定證人等在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，顯有不可信之情況，因此證人丙○○、陳淑珮在檢察官偵訊時非以證人身分之供述，亦有證據能力。
㈣被告丁○○另爭執其於94年5月17日、94年5月25日自白及其
自白書係遭員警脅迫及利誘自白云云。惟查被告94年5月17日、94年5月25日警詢筆錄自白當時，係以秘密證人方式為之，此有該等筆錄在卷可稽（詳警卷㈡40-50頁）。故從外觀形式觀察，被告既希望以秘密證人方式呈現其證言，當係配合警方偵辦作為，或希望透過證人保護法規定受到保護，或期望得到減輕其刑待遇等情，故證人於此種情形下，尚難認為受到脅迫。而警員告知證人可能受到證人保護法保護等係基於法律規定，亦難認為有利誘情形。另觀諸警詢筆錄，被告丁○○亦曾表示，警方並未脅迫利誘或不法行為訊問，被告並於被訊問人欄按指印等情，有筆錄在卷可憑（詳警卷㈡45頁）。而證人丁○○軍中輔導長 李立民 於原審到庭證稱，其全程陪被告丁○○應訊，警員並未對其有肢體上暴力行為，僅提及如當污點證人可從寬處理，而過程中筆錄，均係被告丁○○自己陳述，沒有人逼迫其陳述等情（詳原審卷㈡123-134頁），足見被告丁○○自白並未受到脅迫利誘情事。況自白書內容與丁○○警詢筆錄內容大致相同，從前揭訊問過程及外觀形式觀察，亦未受有脅迫利誘情事。而前揭被告丁○○警詢筆錄，除具有自白性質外，其陳述內容涉及本件其他被告甲○○犯罪事實，該部分即具有證人性質，而證人丁○○於原審時已到庭作證，其證言與警詢內容不符，而其警詢證詞為證明犯罪事實所必要，如前所述，其陳述並未受到外力干擾，具有可信特別情況，而其於原審陳述多所迴避，本院認其警詢筆錄，符合刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力。
㈤被告丁○○另爭執：秘密證人Ａ、Ｂ、Ｃ證詞、車輛相關位
置圖為審判外陳述。按新修正刑事訴訟法納入傳聞法則，立法意旨在於對被告實質正當程序保障，確保被告對證人反對詰問權，以及落實法官直接審理原則；而證人保護法並未排除被告對證人反對詰問權，此從該法第2條及第11條第4項規定觀察自明，且證人保護法並無有關證據能力特別規定，自仍應受刑事訴訟傳聞法則規定規範。本件秘密證人Ａ、Ｂ、Ｃ僅係以秘密證人名義製作筆錄，並未適用證人保護法規定，理由詳後述，故秘密證人Ａ、Ｂ、Ｃ於警詢指述，係審判外言詞屬傳聞證據，如有刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外規定適用，當仍具有證據能力。經查，本件該秘密證人Ａ即證人丁○○警詢，已如前述，具有證據能力。至秘密證人
Ｂ、Ｃ已至原審作證，且本院並未以其警詢筆錄為判決基礎，附此敘明。另車輛相關位置圖亦係被告丁○○於警詢自白後陳述，如前所述具有證據能力。而被告陳淑珮寫給丙○○書信雖屬傳聞證據，惟該等書信，均係於陳淑珮與被害人丙○○交往中傳遞訊息之用，非臨訟杜撰，且觀諸書信內容與已發生事實前後間，具有合乎經驗性及因果關係邏輯性，符合刑事訴訟法第159條之4第3項：「其他於可信特別情況下所製作文書」要件，符合傳聞證據例外，而具有證據能力。
二、另被告甲○○除爭執上揭事項無證據能力外，並爭執證人丁○○於94年5月17日偵訊筆錄（詳原審卷㈢33-41頁）於審判期日，突然經檢察官提出，而使辯護人及被告無從防禦，調查證據程序有違；另行駛路線圖、通聯紀錄、診斷證明書、軍事檢察官偵查卷及筆錄、證人李麗華、鄧明輝、詹淙茗證詞並無證據能力。而被告乙○○除前揭事項爭執外，亦爭執行駛路線圖無證據能力。經查，證人丁○○於94年5月17日偵訊筆錄，於原審審判期日提出時（實則於檢察官起訴時即已移送法院，僅係密封致辯護人未閱卷），由於被告甲○○等辯護人均主張事先不知有該筆錄，致無從防禦，而提出異議。經原審休庭（詳原審卷㈢8頁），令所有被告及辯護人閱卷，因而程序上業已賦與被告防禦權，且已踐行提示及告以要旨調查證據程序，程序上並無不法。另行駛路線圖與前述車輛相關位置圖，均係被告丁○○於警詢自白後陳述，如前所述，仍具有證據能力。而雙向通聯紀錄及診斷證明書係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作紀錄文書，乃警方依通聯調閱查詢單（見警卷㈡109-111、112-118、119-130、131-142、145-160）或檢察官透過法務部網站之「電信資訊連結作業系統」下載之通聯紀錄，即代表門號於所查詢通聯紀錄期間之通聯紀錄，業經台灣大哥大股份有限公司以2009年11月23日法大字000000000號函及和信電訊股份有限公司以98年11月26日和信（企營）字第09821101777號函答覆本院（見本院卷98、99頁）。而該等文書作成機關，與本案被告及被害人等均無關係。而通聯紀錄資料內容，從外觀上觀察復與被告等人自白內容吻合；另診斷證明書與客觀發生事實即被害人丙○○手指被砍傷客觀事實吻合，並有其他證據，例如被害人丙○○證詞及相片可佐，並不具不可信情況，符合刑事訴訟法第159條之4第2款傳聞例外規定，而具有證據能力。至軍事檢察官偵查卷及筆錄及證人李麗華、鄧明輝、詹淙茗之證詞，並未採為本判決重要基礎，有關證據能力部分，爰不予深論。
貳、實體部分：
一、本件認定事實所憑證據及理由；訊據上訴人即被告乙○○、甲○○及丁○○，均否認有上揭重傷未遂犯行。「乙○○」辯稱：案發前不知丙○○與陳淑珮有交往情形，故案發前，並未叫陳淑珮打電話約被害人丙○○見面，亦無教唆甲○○、丁○○等人為重傷害犯行云云。「甲○○」辯稱：伊並未參與本案犯行，證人證述前後不一，指證並非真實，何況被害人傷勢不構成重傷害云云。「丁○○」則辯稱：其並非乙○○小弟，乙○○並未教唆其與甲○○等人重傷害被害人，其亦未持凶器下車，強押被害人上車及來回繞路，其僅負責開車，對重傷害犯行並不知情，伊之自白是受到警方誘導，又被害人所受傷害並非重傷害云云。惟查：
㈠被告甲○○、丁○○重傷害未遂犯行部分：
⒈查同案被告陳淑珮以所有0000000000號行動電話，分別於94
年4月16日下午16時35分及晚上20時20分53秒，撥打給丙○○所使用0000000000號行動電話，約丙○○於當日晚上20時40分許，於嘉義市「忠於原味餐廳」見面，嗣被害人丙○○果於當晚20時30分許，至前開餐廳等情，業據同案被告陳淑珮供承在卷（詳原審卷㈠130頁、卷㈢134頁），且經證人丙○○供證屬實（詳原審卷㈡11頁），復有通聯紀錄在卷可稽（詳嘉水警偵字第0940083946號卷114頁）。被害人丙○○於到達前開餐廳後，被告丁○○駕駛８０９３─ＪＢ號小客車，搭載甲○○、綽號「細漢」、「阿修」不詳成年男子，其中甲○○坐於駕駛座旁，另綽號「細漢」、「阿修」不詳成年男子則坐於後座，前往「忠於原味餐廳」，隨即由甲○○等持上開刀、槍下車，強押丙○○上車後，以衛生紙及膠帶矇住丙○○雙眼，並將車輛駛至嘉義縣○○鄉○○村○○道路某處，將丙○○推下車，施以暴力毆打，並以上開刀械，剁下丙○○右手手指4根及砍傷丙○○身體多處，且於斷指處灑下鹽巴，將其中2根手指帶離現場，使無法縫合等情，業據被告丁○○於警偵訊供承在卷，且有自白書在卷可參（詳警卷㈡第40-50、70頁、94年偵字第6611號卷26-27、31-33頁）。
⒉嗣被告丁○○以證人身分於偵查中結稱，甲○○確有前開犯
行屬實，有94年偵字2404號案件訊問筆錄在卷可稽（詳原審卷㈢33頁），而被告甲○○與丁○○間，曾分別於94年4月15日晚上21時04分16秒、21時10分01秒、21時35分03秒及94年4月16日凌晨3時38分46秒許，有密集聯絡等情，亦有通聯紀錄在卷可稽（警卷㈡第122頁）。另被告丁○○供稱當日同行之人除伊之外，尚有綽號「阿寶」、「細漢」、「阿修」3人，而被告甲○○是否即為綽號「阿寶」者呢？雖被告丁○○、甲○○於本院審理時均否認綽號「阿寶」者即被告甲○○，然觀被告甲○○於94年5月11日初次警詢筆錄上即記載其綽號為「阿寶」（見警卷㈡第51頁），此時被害人並未曾證述傷害其的共犯中有人叫「阿寶」，同時共同被告丁○○亦尚未到案為任何供述（94年5月17日始到警局證述），顯見應是被告甲○○自行供稱伊綽號叫「阿寶」，否則警方人員如何知悉？況警方人員亦不可能事先預知將來被告丁○○會指證被告甲○○即是綽號「阿寶」者，乃事先即記載甲○○綽號叫「阿寶」。再被告甲○○於94年12月15日之警詢筆錄及原審審理中亦均供稱丁○○平日會叫伊「阿寶」等語（見原審卷㈢137頁），且被告丁○○供稱案發時已認識甲○○大約一年多（見本院卷第168頁），則被告丁○○焉會叫錯被告甲○○之綽號？足徵被告甲○○即是同行之共犯「阿寶」無誤。綜上客觀事實，對照丁○○前開供述及證詞，亦足證明丁○○自白及證詞，應堪採信。而被告丁○○供承前開情節，復有犯案現場照片14紙在卷可參（詳警卷㈡第74-80頁），益見其供述與客觀事實吻合。另證人丙○○於原審亦證稱，其於94年4月16日，經同案被告陳淑珮以行動電話邀約，於當日晚上20時40分許，至「忠於原味餐廳」見面，其於晚上20時30分許，前往該餐廳後，即遭人持刀槍強押上車，再以衛生紙及膠帶矇住雙眼，嗣並以上開刀械，剁下右手手指4根，現中指無法彎曲、食指前方關節無法彎曲、無名指及小指斷掉等情（詳原審卷㈡9-20頁），此等情節與同案被告陳淑珮供述及丁○○供述，完全吻合。足見被告丁○○指述被告甲○○有共同犯案，應堪採信。被告丁○○及甲○○前開犯罪情節，事證明確，均堪認定。
㈡被告乙○○重傷害未遂犯行部分：
⒈查同案被告陳淑珮供稱，曾與丙○○發生性關係（詳警卷㈠
第3頁），且有上開同案被告陳淑珮寫給被害人警告便條紙、丙○○寫給陳淑珮便條紙、陳淑珮於案發後寫給丙○○信件在卷可參。從此等客觀證據觀察，被告陳淑珮與丙○○確係交往中男女朋友，且已發生性關係等情，應堪認定。而同案被告陳淑珮與乙○○原係夫妻，於94年4月12日簽訂離婚協議書，有該協議書附於偵查卷可稽（詳94偵字2404號卷㈠214-215頁）。而據同案被告陳淑珮於警訊供稱，前夫乙○○於案發前一至二個星期，知悉其與丙○○發生關係，乙○○發現後，反應激烈，而陳淑珮乃於案發前約一星期，即四月九日，將警告便條紙交給丙○○等情，有同案被告陳淑珮警訊筆錄在卷可參（詳警卷㈠第1-4頁、警卷㈡第17-20頁）。被害人丙○○於原審時亦證明確有接到該張警告便條紙（詳原審卷㈡第9頁、13頁）。復有被告陳淑珮寫給被害人丙○○警告便條紙在卷可參（詳警卷㈠第23頁），更足佐證同案被告陳淑珮所言屬實。而同案被告陳淑珮更曾託同學 段淑美 警告丙○○要小心，同案被告陳淑珮並告知段淑美其前夫乙○○似已知其與丙○○關係，乙○○可能會對被害人不利，乃託段淑美轉告被害人小心，亦有證人段淑美於原審證詞在卷可參（詳原審卷㈡21-25頁）。且證人 梁筱薇 復證稱，曾聽陳淑珮提及乙○○要被害人出面解決，愈早解決愈好等語（詳原審卷㈡28頁）。從而被告乙○○與陳淑珮於婚姻關係尚存續中，陳淑珮竟與丙○○發生婚外情，導至乙○○反應激烈，因而被告乙○○存有對丙○○重傷害之強烈動機，應堪認定。
⒉次查，被告乙○○於案發當日即4月16日，分別於下午14時
47分29秒及下午15時57分42秒許，撥打電話給被告陳淑珮，詢問丙○○是否曾至學校，業據證人段淑美於原審供證屬實（詳原審卷㈡26頁），且有通聯紀錄在卷可參（詳警卷㈡第114頁），堪信真實。至證人段淑美與梁筱薇，係以其本身聽聞事項為待證事實，且經二人至原審作證行交互詰問，其證詞當有證據能力，併此敘明。嗣於同日即94年4月16日，同案被告陳淑珮在「馬德里餐廳」工作時，乙○○逼其打電話，邀約被害人丙○○，陳淑珮即於當日以其所有0000000000號行動電話，分別於下午16時35分及晚上20時20分53秒許，撥打丙○○使用0000000000號行動電話，邀約丙○○於當日晚上20時40分許，於嘉義市「忠於原味餐廳」見面，亦有被告陳淑珮於警訊供述可稽（詳警卷㈠第5-8頁、警卷㈡第21-27頁）。嗣被告陳淑珮邀出被害人丙○○後，即由乙○○以不詳電話，聯絡早已準備對被害人重傷害之甲○○及丁○○等人，趕往上揭餐廳，並有被告丁○○警訊證述在卷可參（詳警卷㈡第44頁）。嗣如前所述，隨即由被告丁○○駕駛８０９３─ＪＢ號小客車，搭載甲○○及綽號「細漢」、「阿修」不詳成年男子，前往「忠於原味餐廳」，即由甲○○等人持刀、槍下車，強押丙○○上車，再以衛生紙及膠帶矇住丙○○雙眼，隨即將車輛，駛至嘉義縣○○鄉○○村○○道路某處，將丙○○推下車，施以暴力毆打，並以上開刀械，剁下丙○○右手手指4根及砍傷丙○○身體多處，且於斷指處灑下鹽巴，將其中二根手指帶離現場，使無法縫合等情。同時被告甲○○、丁○○均供稱事前並不認識被害人，其2人與被害人既無任何仇隙存在，另被告丁○○亦從未證述過曾聽聞綽號「細漢」、「阿修」2人與被害人間有何仇隙，其4人應無傷害被害人之動機。則從上揭客觀情狀判斷，被告乙○○於重傷害過程中，實係居於幕後策劃角色，其事先指示甲○○負責現場，對於被害人重傷害執行，並由甲○○邀約丁○○等人，於94年4月16日，待命聽候指示，嗣乙○○於逼迫陳淑珮邀出丙○○後，即以電話指示甲○○對被害人丙○○為重傷害行為，故被告乙○○共同重傷害行為，應可堪認定。
⒊至被告乙○○，究係以何電話通知甲○○，雖依通聯紀錄無
法勾稽出，乙○○與甲○○相關電話號碼。惟乙○○與甲○○間之聯絡並不限於其等使用之行動電話，再衡諸經驗法則，被害人丙○○，將至「忠於原味餐廳」訊息，係由被告乙○○所掌握，已如前所述，被告乙○○對被害人丙○○，具有強烈重傷害動機，則甲○○所接獲丙○○將出現於上開餐廳之訊息，自係由被告乙○○所提供，堪認無疑，併此敘明。
㈢被告丁○○所辯不足採信部分：
⒈至被告丁○○雖辯稱，其非乙○○小弟云云。惟查丁○○於
警偵訊已坦承其與甲○○均為乙○○小弟（詳警卷㈠第41-42頁、原審卷㈢34頁），其於原審空言否認，無非係為被告乙○○卸責，此等辯詞，委無可採。被告丁○○於原審另辯稱，其僅負責開車，對重傷害犯行並不知情云云。惟被告丁○○於偵查中自白，其於案發當日即94年4月16日上午到「馬德里餐廳」時，即已發現車上駕駛座後座底下，放有銀色手銬1副、菜刀1把、西瓜刀2把及黑色手槍1支（詳原審卷㈢35頁）。又如前所述，被告丁○○與甲○○等4人，至「忠於原味餐廳」以刀械，將被害人丙○○強押上車，對此情節，身為車輛駕駛丁○○豈能辯稱不知？所辯無非卸責之詞，不足採信。
⒉又被告丁○○與被告甲○○4人，強押被害人上車後，即以
衛生紙及膠帶矇住丙○○雙眼，隨即將車輛駛至嘉義縣○○鄉○○村○○道路某處，將丙○○推下車毆打及砍傷，砍傷完畢後甲○○隨即上車表示被害人手指已被剁掉，被告等人立即回宿舍換掉作案用黑色衣褲，並將作案用衣褲、手銬、菜刀及西瓜刀等物丟棄等情，業據被告丁○○供承在卷（詳原審卷㈢35-36頁）。另從甲○○等人在被害人傷口上灑下鹽巴乙節以觀，若非事先即已謀議要剁掉被害人手指，否則依常情一般人應不會隨身攜帶鹽巴作案，被告丁○○既參與本案，自不可能不知此事前之謀議內容。從而，被告丁○○從尋找被害人、強押被害人上車、砍傷被害人，至事後丟棄作案物品等，均全程參與，其不僅有犯意聯絡，且有行為分擔，所辯僅單純開車，對作案完全不知情，於警詢所稱「阿寶」者，非本件被告甲○○，甚至以為要進香云云，不僅違背客觀證據，違背經驗法則，且有迴護同案被告之情事，所辯均不足採信。
㈣被告甲○○所辯不足採信部分：
⒈被害人丙○○指訴不一部分：
⑴被告甲○○辯稱，被害人丙○○指訴不實，被害人指訴強押
被害人上車歹徒人數，前後不一，或稱2名歹徒，或稱3名歹徒，或稱4名歹徒；又對何人持槍、何人強押上車，亦指述不一，或稱係被告甲○○持槍，或稱係案外人 楊登凱 ，或稱係被告丁○○強押其上車；又被害人指認歹徒過程及指認歹徒特徵，亦經常反覆，且其指認係受警員誘導等情，並提出94年11月8日被害人母親與警員 魏童昆 對話錄音譯文、被告陳淑珮、被告丁○○父親寄給檢察官信函為證。
⑵查本件被害人丙○○對於歹徒人數陳述、何人持槍、何人強
押其上車、歹徒究竟為何人等情，確係供述不一，有被害人丙○○警偵訊筆錄及指認紀錄在卷可參。此等指述不一狀態，或係被害人於被害過程中緊張、懼怕，且被害人與被告等素未謀面，於被害過程中，如何能強求被害人能清楚指認犯案人數，又被害人遭被告等人，以衛生紙及膠帶矇住雙眼，更增加其指認困難度。從而，被害人對須清楚指認情節，出現前後不一致，然此指述不一，不當然即足以作為有利於被告等人依據。蓋被害人對於主要情節，即於案發當日晚上20時30分許，至「忠於原味餐廳」，隨即遭人持刀槍強押上車，旋即遭砍傷手指等情，與被告陳淑珮邀約及被告丁○○自白及證述完全吻合，尚難僅憑被害人於驚慌下記憶及不完全指述，進而為有利被告認定。
⒉關於被告甲○○與乙○○間行動電話，無通聯紀錄部分：
⑴被告甲○○另辯稱，其持有行動電話0000000000號，與被告
乙○○持有0000000000號行動電話間，於案發當日即94年4月16日晚上19時至20時間，並無任何通話紀錄，足見被告丁○○指證甲○○接獲一通電話後，即前往「忠於原味餐廳」情節尚屬虛偽云云。又辯稱：丁○○稱案發當日，其與甲○○等人，於「馬德里餐廳」會合後，經由嘉義市○○路至南興國中，嗣至嘉義縣新港鄉溪北村137號被害人住處附近，當日下午15時許，又回到嘉義市區，後來又至嘉義市大同技術學院，再回到「馬德里餐廳」，停留至晚上19時許，再至「忠於原味餐廳」附近繞；但核對甲000000000000號行動電話，於該時段16通電話發話，基地台位置均在嘉義市○○路○○○號10樓之4，亦即係甲○○宿舍附近基地台，是足認甲○○未犯案，丁○○指述即有不實云云。
⑵然查：
①本件被告甲○○持有行動電話0000000000號，於前開時段確
實並無與乙○○持有0000000000號行動電話通話紀錄，有通聯紀錄在卷可參（詳警卷㈡137頁）。如純從前揭通聯紀錄觀察，被告乙○○與甲○○，固無於4月16日晚上20時前之通話紀錄。然被告甲000000000000號行動電話，於案發當日即4月16日20時34分許，至當日晚上22時37分許，受話及發話通聯紀錄，確係位於嘉義市○○路○○○號10樓之4，有通聯紀錄在卷可參（詳警卷㈡第136-137頁）純從通聯紀錄觀察，該門號行動電話通話位置，應不至於移動太大。而被告甲○○於案發當日位置，應位於嘉義市○○路○○○號10樓之4基地台附近。然此項推論前提，係被告乙○○及甲○○於案發當日，均持有自己前揭門號行動電話，且未使用其他門號行動電話，則前揭推定，始能認為真實，如被告乙○○及甲○○使用他人行動電話，或將行動電話借與他人使用，則難以從通聯紀錄判讀，而得出客觀事實，蓋被告甲○○與乙○○間聯絡之方式非僅行動電話一途，亦可使用室內電話，或借用他人行動電話等方式均可。以此對照甲○○之供述，其供稱4月15日上班至零晨4點半，其後與朋友至友愛路喝酒至早上7、8時左右等情（詳原審卷㈠138至139頁）。但對照通聯紀錄，該時段甲○○前揭通話基地台，乃係在嘉義市○○路○○○號10樓之4基地台附近，並不吻合。
②被告甲○○又稱，4月15日，睡到晚上20時30分後，到馬德
里餐廳云云。而核對通聯紀錄，當日該號碼行動電話自12時35分起，即已經有通話紀錄，直至當日晚上21時30分許，基地台位置均係在嘉義市○○路○○○號10樓之4（詳警卷㈡第133-134頁），亦與被告甲○○陳述，不相吻合。
③被告甲○○又稱，4月16日晚上20、21時許，至「馬德里餐
廳」上班，惟對照該時段通聯資料，4月16日晚上20時許，至隔日凌晨2時許通聯紀錄，仍顯示被告基地台位置，在嘉義市○○路○○○號10樓之4（詳警卷㈡第137-138頁），與被告甲○○陳述，仍不吻合。故通聯紀錄是否足以作為被告甲○○實際所在位置，即非無疑。蓋行動電話與持有者，係可以分離而存在，尚難僅憑行動電話基地台位置，即遽論被告甲○○於4月16日整日，均在宿舍，進而推翻證人丁○○指述，或認被告乙○○與甲○○，並未聯絡，被告甲○○所辯，自非可採。
㈤本件被告乙○○、甲○○、丁○○對被害人之傷害構成重傷害未遂：
查菜刀、西瓜刀均屬鐵製鋒利之刀械，以之切割或攻擊人體，自可輕易對人體造成嚴重傷害，而被告甲○○等人以上開刀械剁砍被害人丙○○手指、手臂部位，致被害人丙○○受有右手第二、三、四、五指創傷性截肢，術後右上臂切割傷，併三頭肌部分斷裂，雙下肢多處切割傷，併右臂大肌部分斷裂等傷害，有長庚紀念醫院嘉義分院診斷證明書在卷可稽。而被害人亦證稱右手4根手指遭砍斷，僅大姆指未被傷害，被砍斷無名指及小指被帶走，中指及及食指被砍斷後接上，但食指仍少1節，而中指無法彎曲、食指前方關節無法彎曲等情，亦有被害人丙○○警詢及原審證述可佐（詳警卷㈡第3頁、原審卷㈡13頁），足見被害人丙○○右手4根手指遭砍斷，經醫療後尚有3根手指即食指、無名指及小指，已因砍斷無法復還，且中指無法彎曲等情，應堪認定。次按修正前刑法第10條第4項第4款所稱毀敗一肢以上機能，固指肢體因傷害結果，完全喪失其效用者而言。惟本件被害人丙○○食指、無名指及小指既已遭砍斷，且原右手雖仍有大姆指及砍斷接上後食指、中指，然其功能已因受有右第二、三、四、五指創傷性截肢，右上臂切割，併三頭肌部分斷裂、雙下肢多處切割傷，併右臀大肌部分斷裂等傷害，致使丙○○右手，至今僅能抓握體積稍大物品，而無法抓握細小物品、無法從事精細動作、無法持過重物品、無法舉起過重物品，只能從事較輕便，且不需快速反應與精細工作，有財團法人長庚紀念醫院嘉義分院於96年5月21日以長庚院嘉字第00480號函在卷可憑（詳上訴卷255頁）。雖該院於上開函文內同時認為，被害人丙○○右手，在功能上尚未達於喪失情形。然被害人右手5個手指，其中「食指、無名指、中指、小指」共4指，既曾遭被告完全砍斷，且於被害人右手斷指處灑下鹽巴，並將被害人右手指其中2根手指帶離現場，使其無法縫合，足見被告等人於砍斷被害人手指當時確有使被害人喪失右手通常使用功能之重傷害犯意，雖事後被害人手指接回部分，而使被害人右手仍有大姆指及中指，致被害人右手功能未完全喪失，但被告乙○○、甲○○、丁○○對被害人，既有重傷害犯意，渠等行為，當仍構成重傷未遂犯行。
㈥綜上所述，被告乙○○、甲○○、丁○○之共同重傷害未遂
犯行事證明確，均堪予認定。又卷內相關證據如小客車車輛照片、行駛路線圖、休假表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、汽車買賣合約、基地台位置圖、證人李麗華、詹淙茗、鄧明輝之證詞、丁○○休假資料、被害人母親與警員魏童昆對話錄音譯文、被告陳淑珮、被告丁○○父親寄給檢察官信函，業經本院審酌，惟與判決基礎不生影響，均附此敘明。
二、論罪部分：㈠關於刑法修正部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時法律。但行為後法律有
利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。查修正前刑法第33條第5款關於罰金定義規定為，「銀元一元以上」，修正後則提高為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」。又修正後刑法刪除第55條關於牽連犯規定。綜合比較新舊法有關「罰金及牽連犯」規定，修正後規定，並非較有利被告。
⒉刑法重傷害定義，上開刑法修正後，修法前後已有不同（詳
如附表一所示）。然依附表所示新舊法比較結果，以舊法重傷害定義，較有利於行為人。另刑法第28條關於共犯規定，上開刑法修正後，雖修法前後亦有不同，經附表二所示比較結果，本件被告不論適用修正前後規定，均成立共同正犯，新法並無有利於被告之情形。
⒊綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依新修正刑法
第2條第1項前段之規定，本件自應適用修正前刑法第28條、第33條第5款、第55條之規定。
㈡核被告乙○○、甲○○及丁○○所為，均係犯刑法第278條
第3項、第1項重傷害未遂罪及刑法第302條第1項剝奪行動自由罪。被告乙○○等人已著手於重傷害行為，惟因被害人及時就醫而未能得逞，是就其等所犯重傷害未遂部分，應按刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，公訴意旨認係重傷既遂，容有未洽。被告等所犯上開2罪間，具有方法結果牽連關係，應從一重之重傷害未遂罪處斷。另公訴意旨就被告乙○○、甲○○、丁○○等人，剝奪被害人行動自由部分，於起訴法條雖未論述，但於起訴事實業已論及，且與重傷害未遂部分有裁判上一罪關係，自應由本院併予審理。又公訴意旨，雖認被告乙○○係犯教唆重傷害罪，然如前所述，被告乙○○於本件犯罪過程，實係居於主導地位，有共同犯意聯絡，並有逼迫同案被告陳淑珮邀約被害人之行為分擔，故被告乙○○應屬於本件重傷害未遂之共同正犯，而非教唆犯，此部分起訴法條應予變更。而被告乙○○、甲○○、丁○○及綽號「細漢」、「阿修」等人，對本件犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○雖曾以秘密證人身分為警詢筆錄，惟觀諸警詢筆錄日期為94年5月間，當時該案為國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官，以殺人未遂案件偵辦中，而國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官，於94年12月7日始為不起訴處分，並於95年1月間，移送台灣嘉義地方法院檢察署，有國防部中部地方軍事法院檢察署卷宗在案可稽。故被告丁○○於94年5月間，警詢時以秘密證人身分為陳述時，不可能「事先」得到台灣嘉義地方法院檢察署檢察官同意，依卷內資料亦無檢察官同意之書面記載，而有證人保護法第14條第1項減輕或免除其刑規定適用，併予敘明。
㈢至被告丁○○於94年5月17日，在台灣嘉義地方法院檢察署
檢察官面前，以證人身分具結後供述，於被告丁○○供述前，檢察官固對被告丁○○諭知：「你今天既然是秘密證人，回去不要告訴這件事」等語，經本院於上訴審勘驗檢察官偵查中以證人身分訊問丁○○錄影帶在卷（詳本院上訴卷150頁）。檢察官雖依證人身分訊問丁○○，但最後檢察官並未依證人保護法程序，予被告丁○○以證人身分保密，亦未同意被告丁○○適用證人保護法減輕其刑（詳嘉義地檢署94年偵字2404號傷害密封資料袋內偵查卷32-41頁），則被告丁○○該部分供述，自無證人保護法減刑規定適用。然檢察官於訊問證人丁○○時既先對被告丁○○諭知：「你今天既然是秘密證人，回去不要告訴這件事」等語，且證人丁○○該次供述，即對案情即和盤拖出，有助本件共犯追訴，本院於被告丁○○量刑時，將予審酌，併此敘明。
三、原判決以被告3人，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○、甲○○、丁○○所為，依上所述，均僅係犯刑法第278條第3項、第1項重傷未遂罪，原判決論以刑法第278條第1項重傷既遂罪，尚有未洽。㈡又原判決認被告乙○○、甲○○、丁○○等人所為，並涉犯刑法第302條妨害自由罪，惟於原判決犯罪事實欄，並未明確認定被告渠等3人妨害自由之事實，顯未有當。㈢又刑法重傷害及共犯定義，於刑法修正後，修法前後已有不同，詳附表一、二所示新舊法比較結果，然原判決卻未說明有新舊法比較問題，亦有未當。檢察官上訴意旨，以被告乙○○、甲○○、丁○○3人，於起訴時均有具體求刑，其中被告乙○○求刑十一年、被告甲○○求刑九年、被告丁○○求刑八年；然原判決依序僅判處被告有期徒刑八年、七年、六年，渠等犯後否認犯行，因而指摘原判決對被告3人量刑不當等語。另被告3人上訴意旨則均否認有重傷害未遂犯行，因而指摘原判決不當云云。其中被告3人上訴意旨否認犯行，依上論述，固均無理由；另檢察官上訴意旨部分亦均無理由，然原判決既有上述可議之處，則原判決即屬無可維持，自應由本院將原判決關於乙○○、甲○○、丁○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○因前妻陳淑珮與丙○○發生婚外情，竟基於重傷害犯意，指揮被告甲○○及丁○○等人，準備兇器俟機傷害，嗣於逼迫被告陳淑珮電話邀約被害人出面後，即指揮甲○○等人，以砍斷被害人右手手指，並灑以鹽巴兇殘手段，報復被害人，嗣於砍斷手指後，並將手指帶離現場，惡性難謂不重大。被告乙○○於本件居於主導及指揮地位，量刑自應予從重；另被告甲○○聽命於乙○○指揮，並召集丁○○等人負責執行，執行報復手段兇殘，量刑亦不宜輕， 爰依 被告乙○○、甲○○所犯罪名及參酌檢察官於起訴時求刑，對被告乙○○、甲○○分別依序量處有期徒刑八年、七年，以資懲儆。至於被告丁○○聽命於被告甲○○指揮，負責駕駛車輛，共同犯案，惟考量其於警詢尚有悔意，並供出被告甲○○，且情節較被告乙○○、甲○○為輕等情，本院並審酌被告丁○○於94年5月17日，在台灣嘉義地方法院檢察署檢察官面前，以證人身分具結後供述，供述前，經檢察官對被告丁○○諭知：「你今天既然是秘密證人，回去不要告訴這件事」等語，隨即被告丁○○即以證人身分，對本件案情和盤拖出，有助本件共犯追訴，雖本件被告丁○○依證人身分作證，不合證人保護法減刑規定，然本院認被告丁○○於偵查中，以證人身分供出本件犯罪情節，有助於檢察官犯罪追訴，爰對被告丁○○量處有期徒刑四年，以資懲儆。
四、至未扣案手銬1副、菜刀1把、西瓜刀2把、疑似黑色手槍1枝（因未扣案無法鑑定有無殺傷力，爰依有利被告原則認定為無殺傷力），依上論述，係被告等人攜往現場犯案兇器，固屬供犯罪所用之物，但既非違禁物，且無證據足認是被告等人所有，爰不諭知沒收。
五、至起訴事實，雖曾敘及黑色手槍1枝，按刑事訴訟法第264條第2項第2款規定起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條，然觀起訴書就該槍枝究竟是否為真槍，有無殺傷力，及何人、於何時間、地點持有該槍枝等情均未提及，亦未論述是何人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例何罪？是顯難認檢察官業經起訴此部分犯罪行為，故本院自不得加以審究，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項、第28條（修正前）、第278條第1項、第3項、第302條第1項、第55條（修正前）、第25條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國99年4月1日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子起中華民國99年4月2日附錄法條：
刑法第二百七十八條第一項、第三項：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
附表一：刑法第十條重傷害新舊法比較┌──┬──┬───────────┬──┬────────────┐││10Ⅳ│新修文││舊法第十條第四項第一款至││││稱重傷者，謂下列傷害：││第五款原係有關生理機能重││││一、毀敗或嚴重減損一目││傷之規定；第六款則為關於││││或二目之視能。││機能以外身體與健康重傷規││││二、毀敗或嚴重減損一耳││定，其第一款至第五款均以││││或二耳之聽能。││「毀敗」為詞，依實務上之││││三、毀敗或嚴重減損語能││見解，關於視能、聽能等機││││、味能或嗅能。││能，須完全喪失機能，始符││││四、毀敗或嚴重減損一肢││合各該款要件，如僅減損甚││││以上之機能。││或嚴重減損效能並未完全喪││││五、毀敗或嚴重減損生殖││失機能者，縱有不治或難治││││之機能。││情形，亦不能適用同條項第││││六、其他於身體或健康，││六款規定，仍屬普通傷害之││││有重大不治或難治之││範圍（參照最高法院二十五││││傷害。││年上字第四六八零號、三十││││││年上字第四四五號、四十年││││││台上字第七十三號判例），│││├───────────┼──┤既與一般社會觀念有所出入││││舊條文│ˇ│，而機能以外身體或健康倘││││稱重傷者，謂左列傷害：││有重大不治或難治情形之傷││││一、毀敗一目或二目之視│有│害，則又認係重傷（第六款││││能。│利│），兩者寬嚴不一，已欠合││││二、毀敗一耳或二耳之聽│被│理，且普通傷害法定最高刑││││能。│告│度為三年有期徒刑（參見第││││三、毀敗語能、味能或嗅││二百七十七條第一項），而││││能。││重傷罪法定刑最低刑度為五││││四、毀敗一肢以上之機能││年有期徒刑（參見第二百七││││。││十八條第一項），兩罪法定││││五、毀敗生殖之機能。││刑度輕重甚為懸殊，故嚴重││││六、其他於身體或健康，││減損機能仍屬普通傷害，實││││有重大不治或難治之││嫌寬縱，不論就刑法對人體││││傷害。││之保護機能而言，抑依法律││││││之平衡合理精神而論，均宜││││││將「嚴重減損生理機能」納││││││入重傷定義，因此新法遂於││││││刑法第十條第四項第一款至││││││第五款增列「嚴重減損」字││││││詞，而將原屬普通傷害之「││││││嚴重輕損機能」劃歸改列成││││││屬重傷害之範疇，因重傷害││││││之法定刑度較重於普通傷害││││││，比較新舊法結果，修正前││││││規定，顯有利於修正後規定││││││，依刑法第二條第一項前段││││││規定，應適用修正前規定。│└──┴──┴───────────┴──┴────────────┘附表二：刑法第二十八條共犯新舊法比較┌──┬──┬───────────┬──┬────────────┐││28│新條文││舊法實施一語，依實務見解││││二人以上共同實行犯罪之│ˇ│認係涵蓋陰謀、預備、著手││││行為者，皆為正犯。││、實行概念在內（司法院三│││├───────────┼──┤一年院字二四０號解釋），││││舊條文││即承認陰謀共同正犯、預備││││二人以上共同實施犯罪之││共同正犯，非僅侷限於直接││││行為者，皆為正犯。││從事構成犯罪事實之行為，││││││故解釋上包括「共謀共同正││││││犯」，基於近代刑法之個人││││││責任原則及法治國人權保障││││││之思想，應以不承認「陰謀││││││共同正犯」與「預備共同正││││││犯」為當，新法為杜爭議，││││││而將實施一語，修正為實行││││││；修正後雖無礙於共謀共同││││││正犯之存在。亦即依新舊法││││││均成立共同正犯（實施正犯││││││或共謀共同正犯），但因新││││││法其成立要件，已較舊法小││││││，自以新法有利於行為人。│└──┴──┴───────────┴──┴────────────┘