臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第8號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第8號刑事判決

裁判日期：民國99年04月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第8號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人洪梅芬律師
涂欣成律師 呂蘭蓉 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第一三六二號中華民國九十八年十一月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第一二一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國九十四年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月確定，並於九十四年八月廿六日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有，竟仍於九十八年八月間，非法持有第二級毒品甲基安非他命一包（檢驗後淨重0.153公克），並將上開毒品藏放於其位在台南市○○區○○街○○○巷○○號一樓之儲物間內。嗣於九十八年八月廿六日上午九時四十五分許，警方持臺灣臺南地方法院簽發之搜索票在甲○○上開住處執行搜索，並於儲物間內查獲上開毒品一包而得悉上情。
二、案經台南縣警察局佳里分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。
二、本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於下列引用具有傳聞性質之證據資料，均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第三九頁、第五二頁至第五七頁）。本院審酌證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。先此敘明。
乙、有罪部分：
一、前揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並稱：該包毒品是伊預備供一己施用等語，而該包結晶狀物品係警方持本院簽發之搜索票於被告上開住處查獲乙節，亦有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場照片十四張等文件附卷可證（警卷第廿至卅一頁）。嗣經警將該包結晶狀物品送驗後，確呈甲基安非他命成分之陽性反應，復有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書一份附卷可稽（偵查卷第三三頁），被告前揭自白與事實相符，應堪採信。準此，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二、六項之販賣第二級毒品既、未遂罪云云，因乏嚴格之證據證明，自無可採，惟因與前揭被告所犯侵害之基本社會事實同一，本院應予變更起訴法條（詳細理由，如後所述）。而被告有事實欄所述之前案科刑及易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審因而依毒品危害防制條例第十一條第二項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段之規定，並並審酌被告正值青壯年紀，且需扶養小孩，竟不知自愛及身為人母對孩子所做之示範作用，無故非法持有第二級毒品甲基安非他命，然其所持有之毒品僅有一包，且檢驗前淨重僅
0.160公克，數量尚少，與其犯罪之手段、方法等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。且敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（檢驗後淨重0.153公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之；包裝甲基安非他命之包裝袋一只，為被告所有且係供其犯罪所用之物，應依刑法第卅八條第一項第二款宣告沒收。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認被告應成立販賣第二級毒品罪（既、未遂各一）云云，尚無足採（詳後述），應予駁回。
丙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：甲○○明知第二級毒品甲基安非他命為違禁物，不得販賣，竟意圖營利，持用門號0000000000行動電話為其販毒之聯絡工具，並於民國九十八年八月廿二日，在臺南市○○區○○街○○○巷○○號被告住處附近之廟宇，以新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包（重量不詳）予 康坤茂 。又於同年八月廿六日上午某時，康坤茂復撥打被告所持用之上開電話聯絡毒品交易事宜，被告於電話中同意以一千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命一包予康坤茂，並要康坤茂前去被告上開住處交易。適於同日上午九時四十五分許，警持搜索票在被告上開住處執行搜索扣得第二級毒品甲基安非他命一包（驗前淨重0.160公克）、吸食器一支、吸管一支、行動電話一具（含SIM卡一張：0000000000）等物時，康坤茂依約登門欲向被告購買第二級毒品甲基安非他命而為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既、未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九六八號判例意旨參照）。再依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十七年度台上字第四五四號判決意旨參照）。
三、公訴意旨及上訴意旨均認被告甲○○涉犯上開販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以證人康坤茂於警詢及檢察官偵訊之證述情節及被告上開行動電話之當日通聯紀錄為其主要論據。訊據被告堅決否認有上開二次販賣第二級毒品安非他命既、未遂之犯行，辯稱：伊未販售第二級毒品安非他命予康坤茂。伊與證人康坤茂間純係合資購買關係，並一同向綽號「阿叔」之人合買，伊絕無販售毒品予證人康坤茂之情等語。
四、經查：㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院九十六年度台上字第一０二九號判決可資參照）。
㈡本件證人即施用毒品者康坤茂於警詢證稱：九十八年四月初
開始經過朋友介紹向綽號「 阿林仔 」之男子購買安非他命‧‧一直買到九十八年七月份「阿林仔」被抓去關為止。九十八年七月起（阿林仔被抓去關以後）開始向綽號「阿妹（即被告）」之女子購買安非他命，共向他買三次，最後一次是九十八年八月廿二日下午十六時許，交貨地點都在她家台南市○○區○○街○○○巷○○號內，每次都買新台幣一千元一小包，今天上午（二十六日）也是要去向綽號「阿妹」之女子買一包一千元之安非他命，我在蘇厝地區先以公共電話撥打她的行動電話0000000000號去訂貨，我再自己騎機車去她家取貨等語明確（警卷第十四頁）。倘若無訛，則證人康坤茂自九十八年七月起共向被告購買三次安非他命，最後一次是九十八年八月廿二日下午四時許，交貨地點都在被告家，而被查獲之日（即廿六日）係第四次，且事先均以公共電話與被告行動電話0000000000號聯絡；然證人康坤茂於九十八年八月廿六日偵訊則證稱：（你是否曾向甲○○購買毒品？購買何毒品？）有，我都叫她「阿妹（台語）」，我是向他購買安非他命，包括今天查獲這一次共有三次。（前二次如何與甲○○聯絡交易毒品？）我是以公用電話打她的0000000000號電話聯絡交易毒品，都是她本人將毒品安非他命交給我，交易地點都是在甲○○位於臺南市○○區○○街住處附近，每次是以一千元一小包交易。（交易時間為何？）第一次是在98年8月初交易，第二次是在九十八年八月中旬交易等情（偵查卷第八頁）。二相對照，就交易毒品之次數已變更為三次（含查獲當日未遂部分）、交易地點變異為被告位於臺南市○○區○○街住處附近，而第一次交易則更改為九十八年八月初。足見證人康坤茂所證情節前後已有不符。嗣於同年九月十日偵訊時又證稱：（你要去之前有無先打電話給甲○○？）有。我是用安定鄉的一個7-11統一超商的公用電話打給甲○○的，大約是在當天早上九點打的，我在電話中跟甲○○「說我要「一」」，意思就是我要向她一千元的安非他命，她說好，我就騎我的摩托車去到甲○○家。…（你最後一次向甲○○買安非他命交易成功的時間是否在九十八年八月廿二日？）是。就是查獲前四天，聯絡的方式也是我用公共電話打給甲○○，那次我在電話中跟甲○○說我要買「一」，意思也是要買一千元的安非他命，電話掛斷後約半個小時，我就騎車到甲○○環福街住處附近的廟那邊，我給甲○○一千元的現金，甲○○給我一包安非他命，我不知道那包安非他命的重量。（九十八年八月廿二日那天甲○○是自己一個人到廟那邊拿毒品給你的？）是。…（九十八年八月廿二日前你還有無向甲○○買過安非他命？）我向甲○○總共買過三、四次的安非他命，但是有印象確定日期的只有九十八年八月廿二日那次，那次我是同樣用安定鄉超商的公共電話打給甲○○的。因為我要出發之前都會經過那家統一超商，所以我才會用那邊的公共電話打給甲○○。…（你在警察局的時候說九十八年八月廿二日的安非他命交易地點是在甲○○的住處裡面？）是在甲○○住處的附近的廟那邊。（九十八年八月廿六日那天你為何是去甲○○住處找甲○○？）因為甲○○好像在睡夢中被我的電話吵醒，他叫我直接去他家找他等語（偵卷第卅五至卅七頁）。其於原審審理時亦為相同之證述（原審卷第六四至六七頁）。細繹證人康坤茂前後所證，固有二次向被告表明欲購買安非他命毒品，分別為九十八年八月廿二日及同年月廿六日，且購買價金均為一千元等情節始終相一致。然經檢察官調取被告所使用之前開手機門號0000000000號於九十八年八月廿日起至同年月廿六日止之雙向通聯紀錄觀之，被告於同年月廿二日之通聯紀錄僅有五通，均是被告與他人（不含證人康坤茂）手機之雙向通話紀錄，並無證人康坤茂從公用電話撥打被告手機之紀錄；至於被告於同年月廿六日之通聯紀錄更僅有一通，該通電話是台南地區有線電話0000000號撥打至被告使用之上開手機門號，亦無證人康坤茂從公用電話撥打被告手機之紀錄等情，有臺灣台南地方法院檢察署98年9月22日南檢治字98偵12124字第55791號函所附之通聯紀錄一份在卷可按（原審卷第十九至廿二頁）。就此，雖證人康坤茂於原審審理時證稱：0000000號之有線電話是伊家裡電話等語，但亦證稱：「（你是否有以家裡的電話與甲○○聯絡？）沒有，我都用公用電話」等語明確（原審卷第六四頁背面），故前揭被告使用手機門號之通聯紀錄，當不足以補強證人康坤茂前揭證述購買安非他命情節之可信性至明。
㈢檢察官上訴理由以被告甲○○之0000000000號行動電話與證
人康坤茂家中之00-0000000電話於九十八年八月廿六日上午九時十三秒確有所聯繫，且通話達十一秒之秒數，有上開通聯紀錄在卷可稽，證人康坤茂當天確有與被告聯繫，足見其所證無訛云云。然該次通聯是否真為被告親自與證人本人間之聯繫，並無監聽譯文可供比對憑採，何況，縱令確為被告與證人康坤茂間之通聯無誤，惟其對話內容究為何？是否涉及毒品買賣等等，檢察官並未舉證以實其說，自難單憑該間接又不確定內容之通聯記錄，即能作為上開販賣犯行之補強證據至明。
㈣其次，證人康坤茂於九十八年八月廿六日登門拜訪被告之際
，適逢警員持原審簽發之搜索票執行搜索被告上開住處，而警員亦確實從被告住處查扣一包結晶狀物品（經送驗後，確呈甲基安非他命成分乙節，已如前述），然搜索過程中，除查獲上開一包毒品外，另扣得一只茶罐，內裝安非他命吸食器一瓶、吸管一支、打火機一個等物。此外，並無任何多餘毒品、分裝袋、電子磅秤等物置放現場等情，亦有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份附卷可稽（警卷第廿至廿五頁、第卅至卅二頁；偵查卷第廿七至廿八頁）。則依上開現場扣案跡證觀察，被告就毒品有持有關係，有可能是預備自己施用（以被告供述及現場查扣之吸食器、特殊吸管及打火機等物予以研判），亦有可能預備供轉讓之用（準備無償讓給友人施用），當然也不能完全排除預備販賣（以證人康坤茂之證詞予以研判）之可能。依此，當查扣之毒品尚顯示有多種犯罪模式之際，如何僅憑證人康坤茂之證述，即足以排除其他犯罪模式之存在？更無論其證述既不存有特別之可信性（同前所述），警方亦未從其身上查出確有攜帶足夠購買毒品之金額，則扣案之安非他命毒品一包即難遽認是被告專供販賣之物。綜此，證人康坤茂固證稱伊有於九十八年八月廿二日及同年月廿六日分別向被告購買毒品安非他命等語，然其供證情節與被告使用手機之通聯紀錄顯不相符，至於在被告住處查扣之安非他命毒品一包，亦不足認定專供販賣予證人康坤茂所用之物，則本件除證人康坤茂個別之單一證述外，別無其他補強證據可資佐證，自無從認定被告有上開公訴意旨所載之販賣第二級毒品安非他命一次既遂（九十八年八月廿二日部分）及販賣第二級毒品安非他命一次未遂（九十八年八月廿六日部分）之犯行，是公訴人所舉上開被告販賣第二級毒品安非他命犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確實證明公訴人所指犯罪事實之程度，依嚴格證據之法則，尚不得遽以為不利於被告之認定。
㈤此外，本院復查無其他積極之證據，可認被告確有公訴人上
開所指販賣第二級毒品安非他命之犯行，揆諸首揭判決意旨，本件雖有毒品施用者即證人康坤茂向被告購買毒品之供述，但仍欠缺與上開供述具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之補強證據存在，自難遽以認定被告確有此部分之犯行。
五、綜稽上述，原審以公訴人所舉上開被告販賣第二級毒品安非他命犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確實證明公訴人所指犯罪事實之程度，依嚴格證據之法則，尚不得遽以為不利於被告之認定。又查無其他積極之證據，可認被告確有公訴人上開所指販賣第二級毒品安非他命之犯行，因檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分為實質上一罪關係，併予敘明不另為無罪之諭知，經核尚無違誤，檢察官就此部分之上訴理由亦無足採，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國99年4月1日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官廖文靜中華民國99年4月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。