裁判字號：最高法院97年台上字第6872號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六八七二號上訴人甲○○
乙○○丙○○丁○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第二三八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第八七五五、九二五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱上訴人等）連續幫助常業詐欺罪刑；固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄內認定「 林金祥 、 柯美珠 （均另案判處常業詐欺罪刑）與詐欺集團『大船』、『阿棟』、『 阿宏 』、『 陳仔 』、『阿源』、『阿財』、『小歪』、『 阿偉 』、『阿竹』、『 阿昌 』、『阿水』、『大象』等十二名詐欺集團成員間，為謀取不法利益，共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之犯意聯絡，而為遂行其向臺灣地區民眾為常業詐欺之犯行，分工精細，由旗下各批成員分別擔任不同之工作內容：有職司收購人頭帳戶者；有職司收購人頭電話者；有職司提領詐騙所得之金錢者；有職司發放簡訊或撥打電話向被害人行使詐術者，其分工不一而足。且由林金祥、柯美珠負責提供如附表二所示之行動電話號碼予甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人作為指定轉接之用。甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人於取得林金祥等人所提供之人頭行動電話號碼後，即以盜接一線獲利新台幣（下同）一千或五百元之代價，及每人每日盜接約二至七線電話之數量，在大台北地區電話箱以有線盜接線路之方式，盜接如附表五所示之人之室內電話電信設備，幫助林金祥所屬之詐欺集團成員與台灣地區民眾通訊，行使詐術之用」（見原判決正本第二、三頁）。如果無訛，則上訴人等在林金祥、柯美珠夫婦詐欺集團內係擔任在大台北地區盜接室內電話，供其他詐欺成員以簡訊或撥打電話之方式，向台灣地區民眾行使詐術，並取得代價，顯係以自己犯罪之意思，參與犯罪行為。能否謂上訴人等所為不負共同常業詐欺罪責，不無研求之餘地。乃原判決見未及此，於理由內論敘：「被告（上訴人）四人單純幫助盜接電話之行為，既非常業詐欺取財罪之構成要件行為，復查無任何證據足資證明被告四人與林金祥所屬之詐欺集團成員間有何共同常業詐欺取財之犯意聯絡，足證被告四人僅係該當於幫助常業詐欺取財之罪責」（見原判決正本第七頁），自有可議。㈡修正前刑法第三十條規定：幫助他人犯罪者為從犯。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。又同法第三百三十九條之詐欺罪如連續數行為而犯之，固應依修正前同法第五十六條以連續犯論，如果係以犯刑法第三百三十九條之罪為常業者，則在同法原第三百四十條已有加重之明文，當然有連續性，即應適用該條處斷，並不發生連續犯問題。原判決認上訴人等係幫助林金祥、柯美珠等同一詐欺集團犯常業詐欺罪，而共同正犯林金祥、柯美珠僅被論以實質上一罪之常業詐欺罪，並未以連續犯再予加重其刑，乃原判決對於上訴人等部分，撤銷第一審論處共同常業詐欺罪刑之判決，改判論處上訴人等「連續」幫助常業詐欺罪刑，對於上訴人等再依原刑法第五十六條加重其刑，致正犯多次行為既為常業犯，即非連續犯，而幫助犯之多次行為竟認為連續犯，違反從犯之從屬性，要難謂為適法。㈢犯電信法第五十六條至第五十八條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之，同法第六十條定有明文。原判決認上訴人等所為另犯電信法第五十六條第一項之罪（依牽連犯關係從一重論處連續幫助常業詐欺罪），並宣告乙○○所有之諾基亞牌七六一０型行動電話（序號000000000000000號）含門號一支，丙○○所有之諾基亞牌三三五０型行動電話（序號000000000000000號）含門號一支，甲○○所有之諾基亞牌八二五０型行動電話含門號一支、諾基亞牌八三一０型行動電話（序號00000000000000號）含門號一支，丁○○所有之諾基亞牌行動電話含門號一支，併依電信法第六十條規定宣告沒收（見原判決正本第九頁）。但未於事實欄內認定上開上訴人等所有之行動電話含門號係其等犯電信法第五十六條第一項所用之電信器材，亦未於理由內說明憑何證據認定上開行動電話係上訴人犯上開罪名所用之電信器材，遽依上開法條宣告沒收，自有理由失所依據及判決理由不備之違誤。上訴人等上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月三十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月八日
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