臺灣高等法院110年度上訴字第3333號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3333號刑事判決

裁判日期：民國111年01月19日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3333號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告沈峻詰上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第641號，中華民國110年9月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度少連偵字第237號、第234號、108年度偵字第19628號、109年度少連偵緝字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○所犯如附表編號2、3所示之罪，各處如附表「本院判決欄」所示之刑及沒收之諭知。
被訴附表編號1部分免訴。
事實
一、乙○○與 楊尚炎 （另由原審審理中）、少年吳○勝（民國00年0
月間生，真實姓名年籍詳卷，另由原審少年法庭處理）參與由真實姓名年籍不詳、微信暱稱「暴走 蘿莉 」之成年人之詐欺集團，意圖為自己不法之所有，分別基於成年人與少年
3人以上共同詐欺取財（附表編號2所示），或基於3人以上共同詐欺取財（附表編號3所示）及洗錢之犯意聯絡，由乙○○擔任車手頭，負責招募、管理車手及收水；楊尚炎擔任車手、收水，負責向車手收款並轉交車手頭；吳○勝則擔任取款之車手。該詐騙集團成員分別於附表所示時間，以附表所示方法，分別向甲○○、丁○○施行詐術，致其等陷於錯誤，分別依指示匯款附表所示金額至附表所示帳戶內，再由楊尚炎、吳○勝於附表所示時間、地點，持提款卡提領附表所示款項，楊尚炎自留領款金額之3％作為報酬後將餘額轉交予乙○○，乙○○則自留領款金額之1％作為報酬後將餘額轉交予上手，並藉此隱匿上開詐欺行為之所得來源、去向而洗錢。嗣經甲○○、丁○○發覺有異報警處理，而為警循線查悉上情。
二、案經甲○○、丁○○訴由新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」，同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13則規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本件被告乙○○經原審判決後，於110年11月11日提起上訴繫屬本院（見本院卷第3頁），自應適用修正後之刑事訴訟法第348條。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭事實，業據被告坦白承認，核與證人即另案被告楊尚炎於警詢及偵查中、證人吳○勝、 施棋祥 、 黃楷竣 、證人即告訴人甲○○、丁○○於警詢中之證詞相符，且有楊尚炎提領附表編號3所示款項之監視器影像翻拍照片、甲○○提供之存摺影本、手機通話紀錄、丁○○提出之郵政入戶匯款申請書（見少連偵237卷一第119至124、144至152、210、213至21
6、229頁）、中華郵政帳號00000000000000號帳戶之申辦人資料、歷史交易明細、台灣銀行帳號000000000000號帳戶之申辦人資料、歷史交易明細、吳○勝提領附表編號2所示款項之監視器影像翻拍照片（見少連偵237卷二第61至62、69至70、76至77、92至93頁）等事證可證，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
參、論罪
一、按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。新法將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」且為避免舊法時期過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；又過去實務認為，行為人將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非洗錢法制法所規範之洗錢行為。惟依新法規定，倘行為人意圖隱匿詐欺集團之特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得交予其他共同正犯，因而有隱匿其去向之效果，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第2500號、第3993號、109年度台上字第436號判決意旨參照）。被告加入本案詐欺集團，先由不詳集團成員取得附表編號
2、3所示之人頭帳戶，再由其他詐欺集團成員向各該告訴人施行詐術，使其等陷於錯誤後，匯款至附表編號2、3所示各該人頭帳戶，被告再指示車手前往提領，並將車手領得之現金上交給該集團之不詳成員，被告主觀上自然知悉如此將使該等錢財之來源及去向遭到隱匿，卻仍決意為之，依據前揭說明，自有洗錢之犯意及洗錢行為。起訴法條漏未論及一般洗錢罪，然被告所屬之詐欺集團利用人頭帳戶供告訴人等匯款之事實既經載明於起訴書，本為起訴效力之所及，且本院已告知被告可能涉犯此罪（見本院卷第134頁筆錄），無礙於被告防禦權之行使，是本院自得依法併予論斷如上。
二、核被告就附表編號2所示犯行，係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。車手多次提領款項之行為，係基於同一個犯罪之目的，對同一個被害人受詐欺之款項，於緊接之時間、地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，故在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，應論以接續犯。被告以一行為同時違犯前開三人以上詐欺取財及一般洗錢2罪，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上詐欺取財罪處斷。又被告與楊尚炎、少年吳○勝及「暴走蘿莉」等所屬詐欺集團成員間，就前述加重詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告就附表編號2所示之行為，與少年共同實施犯罪，經查少年吳○勝於警詢中證稱：大詰（指被告）交付一支手機給我用，設定微信帳號聯繫，我將提領贓款交給他們公司年輕人，他們會將錢轉給大詰等語（見少連偵237卷一第30至32頁）。證人楊尚炎於偵查中證稱：吳○勝跟我都是暴走蘿莉的車手，我們都是受乙○○的指示去領錢，錢也是交給乙○○等語（見少連偵緝卷第165頁）。證人施棋祥於偵查中證稱：伊當時有載楊尚炎和吳○勝去收帳，有看到楊尚炎拿卡給吳○勝，伊看得出吳○勝是少年等語（見少連偵76卷第257頁），堪認被告知悉與其共犯者為少年，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
三、核被告就附表編號3所示犯行，係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。車手多次提領款項之行為，係基於同一個犯罪之目的，對同一個被害人受詐欺之款項，於緊接之時間、地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，故在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，應論以接續犯。又被告與楊尚炎及「暴走蘿莉」等所屬詐欺集團成員間，就前述加重詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同時違犯前開三人以上詐欺取財及一般洗錢2罪，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上詐欺取財罪處斷。
四、被告就附表編號2、3所示犯行，分別為對不同被害人所實施之犯罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告前因賭博案件，分別經原審法院以105年度簡字第7339號、105年度簡字第7467號判處有期徒刑3月、4月確定；又因恐嚇案件，經臺灣桃園地方法院106年度審易字第967號判處有期徒刑3月確定，前述3案件，經臺灣桃園地方法院以106年度聲字第4242號裁定應執行有期徒刑8月確定，於107年
4月24日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案犯行，為累犯。然審酌被告前案與本案罪名相異、罪質亦不同，尚難認行為人有特別惡性，或對於刑罰反應力薄弱，參之司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰不加重其刑，附此敘明。
肆、附表編號1部分免訴
一、公訴意旨另以：被告就附表編號1之犯行，亦涉犯刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。查附表編號1所示詐騙集團詐騙告訴人丙○○犯行，業經另案本院109年4月14日以108年度上訴字第2713號刑事判決，後經最高法院以109年台上字第3136號判決駁回上訴而確定，有本院前揭判決在卷可參（見本院卷第49至69頁），是此部分既已於另案判決確定，包含本為裁判效力所及之洗錢罪部分，同為確定判決效力之所及。
三、從而，原判決誤就此部分為有罪判決並予以論罪科刑，其適用法律有所違誤，自應由本院將原判決關於附表編號1部分撤銷，依法另為免訴之諭知。
伍、撤銷原判決之理由原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
一、本件就附表編號1犯行部分，應為免訴判決，原審誤為實體判決，尚有違誤。本件就附表編號2、3犯行部分，原審漏未論及被告所為亦同時該當一般洗錢罪，適用法律亦有違誤。
二、檢察官上訴意旨以：就附表編號1部分，應為免訴判決；就附表編號2、3部分，被告或有可能構成刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員名義犯之之加重詐欺取財罪，原審僅分別量處有期徒刑1年6月、1年4月，量刑過輕，請求撤銷原判決，而為適法之判決等語。訊據被告於本院審理中供稱：伊於案發時本是從事冷凍拼裝，只是想賺外快而參加詐騙集團，加入約1個月左右被查獲，伊不知道集團內之詐騙方式是否有冒用公務員的身份，現在才知道等語（見本院卷第138頁），查被告參加暱稱「暴走蘿莉」之詐騙集團，擔任車手頭職務，負責管理車手及收款，而觀之本件被害人甲○○、丁○○遭詐騙方式是稱有刑案偵辦中，而指示被害人匯出款項，然於另案有被害人係遭騙電話費未繳，或匯款錯誤，或假冒貸款等各類理由（見本院108年度上訴字第2713號刑事判決），堪認「暴走蘿莉」之詐騙集團詐騙手法不只一種，復參以詐騙集團成員間為避免警方查緝，除非為同種分工（同為機房人員或水房人員）或直屬上下游間可知悉彼此身份，彼此間多半不識，是被告辯稱伊不知集團內用何種方式詐騙，難認為虛。又本件卷內並無積極證據可證被告亦同時參與以電話實施詐騙被害人甲○○、丁○○之行為，難認被告就刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員名義之犯行有犯意聯絡，是檢察官上訴主張被告同時涉犯刑法第339條之4第1項第1款之罪嫌，並無理由。然原判決既有前開用法之違誤，即屬無可維持，自應由本院就原判決撤銷改判。
陸、量刑及沒收
一、爰以行為人責任為基礎，並審酌被告正值青壯之年，有相當之工作能力，竟不思以正當途徑賺取生活所需，明知當前詐欺集團橫行，政府窮盡心力追查、防堵，且大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺之新聞，竟擔任車手頭，負責招募、管理車手及收水，分別於附表2、3所載之時間，以附表2、3所示方式，向被害人詐得財物，多次提領詐欺所得後轉交詐欺集團上手，致使警方追查贓款困難，被害人甲○○、丁○○分別被詐取15萬元、32萬元，被告因此各獲得詐得款項百分之1之報酬，所為殊不足取。惟審酌被告犯後坦承犯行，已於原審與丁○○調解成立，然並未依約賠償其所受損失。又被告受有高職畢業之教育程度，從事過冷凍工作，與父母同住，母親仍在工作等一切情狀，分別量處如附表「本院判決欄」所示之刑。另審酌被告尚有其他多案詐欺罪之犯罪時間係於本件宣判前所犯，有本院被告前案紀錄表（詳見本院卷第80至83頁）在卷可參，合於與本件定應執行之刑，故本件不另定應執行刑，併此敘明。
二、被告供稱其分別獲得被害人遭詐騙金額提領款項1%之報酬，為其犯罪所得，並未扣案，亦未實際合法發還被害人，爰分別依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君提起公訴，由檢察官彭聖斐提起上訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中華民國111年1月19日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國111年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
編號犯罪事實提領時間提領地點提領金額（元）提領之人原判決主文欄本院判決1丙○○於108年1月5日誤信友人因資房地產有資金需求，陷於錯誤，於同年月10日凌晨1時30分許依指示匯15萬元至玉山銀行帳號000000000000號帳戶內108年1月10日下午4時0分至4時3分許新北市○○區○○○路00號統一超商福營店20,005、20,005、20,005由不知情之施棋祥（另經檢察官為不起訴處分）載運楊尚炎、吳〇勝乙○○成年人與少年共同犯三人以上詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○免訴。108年1月10日下午4時9分至4時10分許新北市○○區○○○路00號全家超商新莊建國店20,005、20,005108年1月10日下午4時17分至4時18分許新北市○○區○○路000號統一超商新樹店20,005、20,005108年1月10日下午4時36分許新北市○○區○○路000號新莊西盛郵局9,0052甲○○於107年12月19日遭人以刑案案件偵辦中為由，陷於錯誤，依指示於108年1月1日下午2時16分許匯入15萬元至台灣銀行帳號000000000000號帳戶內108年1月10日下午3時6分至3時8分許新北市○○區○○路000號全家超商新莊龍鳳店20,005、20,005、20,005由不知情之施棋祥（另經檢察官為不起訴處分）載運楊尚炎、吳〇勝乙○○成年人與少年共同犯三人以上詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○成年人與少年共同犯三人以上詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。108年1月10日下午3時33分至3時36分許新北市○○區○○路000號台中銀行新莊分行20,005、20,005、20,005、20,005、10,0053丁○○於108年1月3日遭人以刑案件偵辦中為由，陷於錯誤，依指示於108年1月4日下午2時34分許匯入32萬元至中華郵政帳號00000000000000號帳戶內108年1月4日下午2時41分至2時43分許新北市○○區○○街000號樹林俊英店20,005、20,005、20,005由不知情之黃楷竣（另經本署不起訴處分）載運楊尚炎乙○○共同犯三人以上詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○共同犯三人以上詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。108年1月4日下午2時44分至2時45分許新北市○○區○○街00000號樹林區農會圳安分部20,005、20,005108年1月4日下午2時47分至2時48分許新北市○○區○○街000號全家超商樹林俊霖店20,005、20,005、10,005108年1月5日凌晨0時2分至0時3分許新北市○○區○○路000號新莊新泰路郵局60,000、60,000108年1月5日凌晨0時5分至0時6分許新北市○○區○○路00號OK超商新莊中平店20,005、10,005