臺灣高等法院110年度上訴字第1882號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1882號刑事判決

裁判日期：民國111年01月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1882號上訴人即被告 褚宗琳 指定辯護人 吳秀菊 律師(義辯)上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1299號，中華民國110年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第24882號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、褚宗琳明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及各類槍砲彈藥主要組成零件，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2項所規定之管制物品，未經中央主管機關許可，不得受他人託付而寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯意，於民國107年8月6日間至108年8月25日前之某日，在桃園市桃園區大興西路某處，受真實姓名年籍不詳之友人委託，代為保管如附表一所示之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件，並將前揭物品藏放於其位於桃園市○○區○○路0段00號之0之5樓B室居所內。嗣於108年8月25日下午2時許，為警持搜索票至褚宗琳上開居所執行搜索後，扣得如附表一所示之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件及附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、不待被告褚宗琳陳述逕行判決部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力㈠供述證據
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查被告於原審審理時就下述供述證據均同意作為證據，嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認就下述供述證據均有證據能力。㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反
法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、被告於本院審判時經合法傳喚並未到庭，其對於上揭事實於原審審理時均坦承不諱，惟指定辯護人為其辯稱：查獲之兩支改造手槍，其中一支手槍被查獲時應係未具殺傷力之改造手槍，因為撞針是事後再放上的云云。惟查：
㈠上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，並有臺灣嘉義
地方法院搜索票、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片、槍枝初步檢視報告表、員警職務報告等件在卷可稽（見108年度偵字第24882號偵查卷第73、75至85、87至105、107至113、115至121、235至239頁），且有如附表一所示之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件扣案可佐。
㈡又扣案如附表一所示槍枝、子彈及撞針等物經送請內政部警
政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，鑑定結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視欠缺撞針，無法供擊發適用子彈使用認不具殺傷力；經檢察官指揮書辦理，前揭手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）經換裝同案改造金屬撞針，可供組裝且槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，其中1顆彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，其餘2顆均可擊發，認具殺傷力；扣案撞針部分係改造撞針（含彈簧及金屬螺絲）及金屬針狀物，認屬公告之槍砲主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局108年9月27日、同年11月7日、同年12月4日、109年5月25日刑鑑字第1080086558號、0000000000號、0000000000號、0000000000號鑑定書暨檢驗照片及內政部109年3月2日內授警字第1090870452號函文等件在卷可參（見前揭偵查卷第211至214、229至234、279至284、366、447頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，其犯罪事實之事證已臻明確，應依法論科。
㈢至辯護人雖辯稱：手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）查獲
時應係未具殺傷力之改造手槍，因撞針是事後再放上的云云。惟：
⒈按我國制定槍砲彈藥刀械管制條例以刑罰嚴格管制槍砲、彈
藥（下稱槍、彈），主要目的乃為防止槍、彈流入市面，造成槍、彈泛濫，進而危害到民眾生命、身體、財產安全，故採「抽象危險犯」之立法保護方式，將特定之槍、彈判定對社會具有高度威脅性之風險，應予管制，並以刑罰手段達到犯罪預防之目的。且槍、彈原得自由拆卸或組裝，適合零件組裝後仍為完整槍枝，故持有完整槍、彈或其全部適合零件，不過是持有方式不同。縱經查獲時已分解成零件，則未經許可，單純持有槍、彈之主要組成零件，同條例第13條第4項猶設有處罰明文，舉輕以明重，嗣若經組合成為完整槍、彈，並經鑑定機關據此鑑定具有殺傷力，更應受同條例相關刑罰規範。故凡被告未經許可持有之槍、彈主要組成零件，若能經由組合成為完整並具有殺傷力之槍、彈，無論係經由被告親手組裝，或縱無組裝能力，因潛藏倘經由被告出借、交付他人等方式流入市面，經由他人組裝成具有殺傷力之槍、彈，仍隨時造成危害社會治安之威脅，自應分別依同條例之未經許可，持有或出借槍、彈等相關規定處罰，不因查獲非法持有槍、彈時係呈拆解或組合狀態而異其結論，以避免被告藉此化整為零，認僅成立上開未經許可，持有槍、彈主要組成零件罪，甚或以並無組裝槍、彈能力用以脫罪。
⒉上開扣案改造手槍及撞針，均係自被告上址居所內起獲，有
嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣案物照片等件在卷可參（見前揭偵查卷第75至105頁），自屬被告所支配而持有之物，該撞針可組裝在前揭改造手槍上，成為可擊發而具有殺傷力之改造手槍，亦據認定如前，按上說明，被告所為，自應評價為非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝。該改造手槍起獲時，雖欠缺撞針，待警查扣上開撞針，經組裝後發現被告此部分亦涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝之行為，但此係透過將撞針取出，以此化整為零之行為態樣，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍，以規避查緝，辯護人辯稱前揭扣案改造手槍應無殺傷力云云，自非可採，併此敘明。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有、寄藏可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪。被告受託代為保管上開物品，其行為應屬寄藏而非持有，檢察官認被告係犯同條項持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之罪名，尚有未洽，惟基本事實相同，且既係規定於同一條項，自毋庸變更起訴法條。
㈡按未經許可寄藏、持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為
之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度台上字第4608號判決意旨參照）。被告於107年8月6日至108年8月25日期間之某不詳時日起開始寄藏上開改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，繼續至遭查獲時為止，乃行為之繼續，而屬繼續犯，各僅論以一罪。
㈢又被告上開所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非
法寄藏子彈罪及非法寄藏槍砲主要組成零件罪間，係以一寄藏行為，同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
㈣又公訴意旨認被告非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲主要組成零件部分為吸收關係，惟扣案如附表一編號3所示撞針，並非附表一編號1、2所示槍枝內原有之撞針，而係被告另外所寄藏，有前揭搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片等件可佐，自非吸收關係，公訴意旨尚有誤會。
㈤被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審易字第1332號判處有期徒刑11月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以104年度審訴字第1404號判處有期徒刑7月、8月，並定應執行有期徒刑10月確定；又因違反毒品危害防制條例，經同法院以105年度審訴字第667號判處有期徒刑11月、8月，並定應執行有期徒刑1年6月確定；上開三案件，經同法院以105年度聲字第3483號裁定應執行有期徒刑3年，於107年8月6日因假釋出監，所餘刑期付保護管束，於107年11月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型之犯罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。
四、駁回上訴部分之說明㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，並審酌被告明知槍
砲、彈藥及槍砲之主要組成零件均屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安有重大危害，不思遠離此等危害社會之物，竟僅因友人委託而寄藏本件扣案具殺傷力之槍、彈及槍砲主要組成零件，嚴重危害社會治安，應予非難；惟念被告犯後均坦承犯行，非無悔意，犯後態度尚可，另參酌被告並未持扣案槍、彈或主要組成零件犯罪，尚無造成實際危害之事證，兼衡被告寄藏槍枝、子彈及主要組成零件之數量、寄藏期間、其犯罪動機、目的、手段、素行，暨被告於警詢時自陳之國中肄業智識程度、職業為廚師、家庭經濟生活狀況為小康等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣11萬5,000元及諭知易服勞役之折算標準。並說明：如附表一編號1至3所示之物，為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表一編號4所示之子彈，經鑑定雖認具有殺傷力，惟於鑑驗過程中因試射擊發已失其子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。附表二所示之扣案物品，無證據可認與本案犯罪相涉，又非違禁物，無從宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。
㈡本件被告上訴略以：被告因受友人所託寄藏具有殺傷力之槍
枝及子彈，於法不容，卻從未使用該槍枝，對社會治安影響未造成破壞，於偵審均自白犯罪，請求為適當之刑云云。惟查：
⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。
⒉本件原審關於科刑業已就刑法第57條規定與科刑相關事項在
適法範圍內加以裁量，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形，自不得認其量刑有何不當。是被告上訴指摘原判決量刑不當等情，為無理由，應予駁回。
⒊從而，被告上訴認為原審量刑不當，請求為適當之量刑云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國111年1月19日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官梁志偉法官章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴又瑄中華民國111年1月19日附錄本案論罪科刑法條修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一編號查獲物品數量1改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，內含彈匣）1支2改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，內含彈匣，無撞針）1支3撞針2個4非制式子彈3顆附表二編號查獲物品數量備註1模型槍（編號：000-00-00，槍枝管制編號0000000000號）1支經鑑定後不具殺傷力、非槍砲主要組成零件。2模型槍（現場編號：000-00-00）1支經認定屬公告查禁之摸擬槍，已依法沒入銷毀，無法鑑驗是否屬公告之槍砲主要成零件。3子彈5顆經鑑定後不具殺傷力。