裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(四)字第194號刑事判決
裁判日期：民國93年01月16日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十二年度重上更(四)字第一九四號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人周佳弘律師右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度訴字第二九二號，中華民國八十六年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一一七五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂部分暨定執行刑均撤銷。
甲○○結夥三人以上踰越門扇於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，因防護贓物及脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、甲○○於民國八十六年一月十八日凌晨三時許，夥同另二位不詳姓名年籍之成年福路二六九巷一之十號一樓乙○○經營之「阡聖汽車材料行」，竊取汽車材料，甲○○正將竊得之物（如附表所示），搬上其所有之Ｇ七－八四二八號自用小貨車上時，為乙○○及其弟丙○○（阡聖汽車材料行經理）發覺，甲○○立即駕駛前揭自用小貨車沿成福路二六九巷往山上方向逃逸(另二位不詳姓名年籍之成年成福路二六九巷上山追捕竊賊，旋台北市政府警察局南港分局同德派出所穿著警員制服之警員 李宗漢 、 黃威誠 據報亦駕駛職務上所掌管之ＡＤ－七九四五號（編號○○五號）巡邏車前來處理，並將巡邏車橫向停放該巷口，以便圍捕，李宗漢、黃威誠二警員並站於上址成福路巷口之路中央等候。適甲○○逃逸所行之巷底無供汽車通行之路，不得已掉轉車頭駛回，見警員李宗漢、黃威誠二人在該處路中等候，並示意其停車，甲○○為防護贓物及脫免逮捕，並基於妨害公務之故意，竟不煞停，仍往前衝撞，李宗漢見情況危急，立刻向路旁山壁閃躲，並拔槍對空鳴槍一下警告，甲○○仍未停車，在李宗漢後方之黃威誠見狀即往路旁閃避，李宗漢見狀再對甲○○汽車尾部發射多槍，甲○○為求逃離現場，明知巡邏車係李宗漢、黃威誠二位警員職務上所掌管之物，竟仍基於毀損警員職務上掌管之物品之故意，繼續開車衝撞橫向停放在台北市○○路○○○巷口即阡聖汽車材料行門口之巡邏警車，致巡邏警車後保險桿被撞毀掉落，使後保險桿受損不堪使用致毀損警員職務上掌管之物，而後急速離開現場。嗣因車號被乙○○抄下，經警循線追查，甲○○乃在當日下午四時許向南港分局刑事組投案，旋於同日下午二十一時許在台北市○○街○○○巷○○號一樓甲○○所承租之倉庫及其前揭自用小貨車內查獲如附表所示之物（至被告於八十五年十月中旬所犯加重竊盜部分，業經本院前審判決確定，不在本件審理範圍）。
二、案經台北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於右開時、地至「阡聖汽車材料行」竊取汽車材料，然矢口否認殺人未遂、妨害公務及毀壞警車之犯行，辯稱：伊一人前往材料行，在該材料行外面拿取不良汽車材料，經被害人發覺後，即將所竊之物丟棄於現場，並未拿到貨車上，即駕車逃逸，當時並未看到警察，亦無撞人及撞警車之故意，實係為逃逸一時緊張而擦撞，此從伊所駕小貨車右側車身有輕微之擦痕，警車係左後側保險桿毀損而非左側車身正面遭撞擊，可證警車並未將道路全部封鎖，尚留有相當空隙，使其貨車得以通行而逃逸，再依當時情形，伊已處於脫離被害人之追捕視線，與準強盜罪之『當場』亦不相當云云。
二、經查：
(一)被告於前揭時地如何夥同另兩名不詳姓名之成年男子，由該材料行之鐵捲門扇上方空隙進入行竊等情，業據被害人乙○○指訴綦詳（見偵卷第十二頁反面、原審卷第二十四頁、第三十五頁、上訴卷第二十三頁），核與證人即該材料行之經理丙○○證稱：「因我公司汽車材料常於夜間遭小偷行竊，故於一月十七日晚上我就與我哥哥乙○○在公司埋伏．．至十八日凌晨三時許，我看見我哥哥乙○○持一支木棍在追小偷，而我在後緊追隨我哥哥．．」、「（案發時）我有在場，有看到一個人影在樓頂，之前有聽到一部機車進去，但沒有出來．．．」等語（見偵卷第十五頁反面、第九十頁反面）；證人即材料行之鄰居 陳威 鈥證稱：「八十六年元月十八日三時許．．發現甲○○竊盜阡聖汽車材料行汽車材料．．因為我家居住在山腰，是無尾巷，根本沒有汽、機車及陌生人出入，機車引擎聲連續二次在我家門後．．外出查看，看見有一男子搭載甲○○到我家門後，駕駛停於渠家門後之小自貨車、牌號Ｇ七－八四二八號，甲○○欲駕車離開．．．隨即乙○○員工手持木棍追上來『喊抓賊』，我才知道甲○○是竊賊」、「我被摩托車吵醒，我就跑到外面看，那機車就迅速下山了，被告就打開車門．．加速離開．．」、「（有無聽到乙○○拿棍子喊抓賊？）有，我有聽到」、「我有聽到摩托車聲音．．我出門，摩托車已走，見到被告車子撞上東西．．我又聽到有人喊小偷，後來又聽到槍聲．．」等語（見偵卷第五十一頁反面、第七十五頁反面、原審卷第四十八頁反面）相合。且被告於警訊雖避重就輕仍坦承供稱：「．．於約三時許至該公司行竊汽車零件，我竊得自小客車方向燈．．約值新台幣四千元」、「我於當日約凌晨三時許，正把那二箱方向燈放在車上時，我看見老板乙○○從屋內衝出來．．我就衝上車，把車開往．．逃逸」等情不諱（見偵卷第四頁反面、第五頁反面）。此外，復有失竊報告、贓物認領保管收據、照片十二幀等在偵查卷足憑。而該材料行偶而會有人居住，當天晚上被害人亦在店裡乙節，亦據被害人乙○○供明在卷（見原審卷第二十四頁），可見該材料行係有人居住之建築物無疑。被告雖辯稱伊並未入內行竊，僅在店外拿取不良品，於被發現後即將贓物丟棄云云，然被害人放置於材料行外之汽車零件均為不堪使用之廢棄物品，汽車保險桿則置於屋後，必須從屋頂才能進去屋後等情，已據被害人乙○○及證人丙○○迭次指明在卷，被告實難於店外拿取。而被告於深夜拿取被害人之財物，於警員在路中攔截、開槍示警時，匆忙逃逸，甚至不惜衝撞員警及警車，在在足證被告當時係處於行竊失風遭追捕之情況下，若非行竊，何以致此，所辯顯違常情，殊不足取。
(二)另被告辯稱當天僅伊一人行竊云云，惟被害人乙○○於警局初訊時已指稱：「．．．我發現甲○○侵入我公司行竊時，我看到有另兩名共犯，乙名當時正欲從我公司屋頂侵入，當我看見時，馬上就跑掉了，另一名歹徒則騎機車往我公司旁山路跑掉了，車號我沒有看到，甲○○就馬上發動車子，也欲往山上逃跑．．．」等語(見偵查卷第十四頁反面），已明確指出歹徒為三人，於本院調查時亦堅稱含被告共三人行竊(見本院更四卷第二四、二五頁），雖證人丙○○及 陳威鈥 於警訊時所證關於歹徒之人數或有出入，然本件竊案係由被害人乙○○首先發現，證人丙○○及陳威鈥係事後才得知竊案，其等所見可能未如被害人乙○○之深入，自以被害人乙○○所見之全景較具真實。參以該材料行鐵門與屋頂原有一空隙，外面四十九公分，裡面三十五公分之距，屋內右側有一走道可通往屋頂，屋頂旁擺放有保險桿等物品，從屋頂行走可從另一處缺口下來，材料行內堆有各類汽車材料，店外堆放部分退貨品、瑕疵品，通往後院屋頂僅能由屋內走道等情，業經原審勘驗明確，並製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第五十頁、第五十一頁），而該材料行之汽車材料僅存放於店內及屋後，被告實難於店外拿取，被告欲行竊材料行內之汽車材料必須攀爬至屋頂後從上開空隙潛入，再從該空隙將所竊得之物搬出，且觀之被告所竊取如附表所示之汽車材料，尚非細小之物，須二人以上合力始能搬出，顯非被告一人所能為，而況，被告所竊得附表所示之物均已自材料行內搬出而放置於其所駕駛之Ｇ七－八四二八號自用小貨車上，豈能由被告一人所能獨為？應係多人合力所為，準此，就歹徒之人數，應以被害人乙○○所稱三人為可信，被告辯稱當天僅伊一人行竊云云，無非避重就輕之詞，不足採信。是被告確有結夥三人踰越門扇於夜間侵入有人居住之建築物行竊甚明。
(三)按刑法第三百二十九條準強盜罪之所謂『當場』，不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人追躡中者，仍不失為當場（最高法院二十八年上字第一九八四號判例參照）。查本件被告行竊地點為台北市○○區○○路○○○巷一之十號一樓，被告於行竊被發覺後，即速駕車往成福路二六九巷○○區道路駛去，惟該山路之末端，無法通行汽車，必須再折返原地，該山路前後距離未達八十公尺，被害人乙○○沿路高喊抓賊追捕而上，住在成福路二六九巷底之證人陳威鈥也證稱當時有聽到乙○○拿棍子喊抓賊，業如前述。而同德派出所警員李宗漢、黃威誠據報後二、三分鐘即趕往現場，此時被告仍在成福路底，尚未逃離，警員即將警車橫向停於該汽車材料行門前之丁字路口處以為路障，防止被告乘隙逃逸等情，業據被害人乙○○及證人丙○○、李宗漢、黃威誠等人於原審、本院上訴審及本院前審供證屬實，顯見被告尚在他人追躡中，依上揭判例意旨，仍不失為準強盜罪之「當場」，被告之辯解，自屬誤會。
(四)被告如何於犯竊盜罪後為防護贓物、脫免逮捕，而當場駕駛Ｇ七－八四二八號自用小貨車衝撞員警李宗漢、黃威誠等情，業據證人李宗漢、黃威誠指 陳綦詳 ，核與被害人乙○○及證人丙○○證述之情節大致相符（見偵卷第十一頁反面、第十二頁、第十五頁反面）。被告於警局初訊也承稱：「．．往山上之山路逃逸後，發現前無去路，又掉頭欲往同路逃逸時，就發現兩名警員一前一後欲攔阻我，那時我只好加速逃跑，我有看見那兩名警員分往左右跳開．．只聽見他們叫我停車，並傳來多聲槍響，後我見警方巡邏車橫阻在路中，為了逃命，只好用我所駕自小貨車前頭衝撞警車後逃逸」（見偵卷第五、六頁）；於檢察官偵查時亦稱：「我有看到一人在旁招手攔我，但我不知是警察，我緊張才衝撞警車的」（見偵卷第六十八頁反面、第六十九頁）；於本院前審訊問時仍稱：「．．我當時往前開沒有開燈。我當時有看到人拿棍子在路邊，我沒有看清楚顏色，因為路很暗」（見本院更三審卷九十二年七月七日訊問筆錄），雖其嗣後均表示不知攔車者為警察，惟證人李宗漢證稱：「當時聽被害人員工說，嫌犯還在裡面，駕駛豐田小客車停在現場，我就將警車停在巷口（是丁字路口），當時我著制服，我們有二個人，然後就跑過去，就看到豐田的車正面往我的方向衝過來，我有揮手示意它停下，他當時開車燈，現場有路燈，應可看到我，他並未停下．．」、「（當時巡邏車有無閃燈？）有」、「我站在斜坡圍牆旁攔阻被告，斜坡路只能通行一部車，當時我站在路中央揮手示意他停車，被告應有看到我，他對著我衝過來，我就邊跑邊拔槍、我站在路邊對空開槍，並叫另一警員黃威誠閃開，然後我往一岔路跑，被告接著撞黃威誠，我才對著被告車子開了三槍，當時深夜很安靜，槍聲被告應聽得到，被告撞開巡邏車後就逃跑，我又對空開了一槍，被告還是沒停」等語（見偵卷第六十八頁正反面、原審卷第四十七頁正反面），參酌現場路旁每隔五公尺就有一盞路燈，業經原審勘驗現場屬實，有勘驗筆錄在卷（見原審卷第五十頁反面），因現場有燈光照明，員警又著制服執勤，並將巡邏車警示燈打開，被告依理不會看不清執法警員及巡邏警車。況案發當時為凌晨三時許，四週應甚寧靜，在李宗漢連開五槍下，被告豈有未聞槍聲之理？職是，被告應已清楚見到警員站於路中央示意停車及警車阻擋於丁字路口處才是，乃被告非但未予停車，反加速衝撞，其有妨害公務及毀損公務員所掌管之物品之犯意甚明。雖橫停於路口中央之警車，未封死全部道路而尚留空隙，然所留空隙不足被告所駕之小貨車通行，被告仍強行通行等情，業據證人李宗漢證稱：「當時警車故意斜停，除了機車能過，大車子不可能通過」、「．．．巡邏車將路擋住，只能讓機車經過，他（指被告）一直衝撞過來，我趕快叫我同事躲開．．他將我們巡邏車衝歪了，保險桿被撞毀，板金夾到輪胎裡面．．」等語明確（見本院上訴卷第四十二頁、上更㈡卷第三十頁），再觀諸卷附巡邏警車毀壞部分照片，該車之後保險桿已被撞毀掉落，右後車燈組亦被撞毀（見偵卷第八十五頁至第八十八頁），益徵被告駕車衝撞巡邏警車時力道甚大，顯有損壞警車之故意，並致該車後保險桿不堪使用之情形。
(五)綜上，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第三百三十條之準加重強盜罪、第一百三十五條第一項妨害公務罪及第一百三十八條毀損公務上掌管物品罪。被告在犯加重竊盜罪後，為防護贓物、脫免逮捕，當場施以強暴行為，係犯同法第三百二十九條之準強盜罪，並有同法第三百二十一條第一項第一、二、四款情形，應依同法第三百三十條加重強盜罪論處。檢察官認係犯同法第三百二十九條之準強盜罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告於行為後，刑法第三百三十條第一項規定，業於九十一年一月三十日修正公布，同年0月0日生效，其法定刑由「五年以上十二年以下有期徒刑」，提高為「七年以上有期徒刑」，經比較新舊法，以修正前之規定，較有利被告，自應適用修正前之舊法。被告所犯上述三罪，係同時同地以一駕車行為而為，應依想像競合犯規定，從一較重之準加重強盜罪論處。檢察官起訴事實雖未論及被告另涉有刑法第一百三十八條毀損公務上掌管物品罪，因此部分與已起訴之準強盜等罪有想像競合裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告右開犯行，係同時同地以一行為所為，屬想像競合犯，原審認係有方法結果牽連關係之牽連犯；(二)被告另涉犯刑法第一百三十八條之罪，原審漏未論及；(三)被告並無殺人未遂犯行（詳如後述），原判決誤為有此犯行，予以論罪科刑，均有未洽。被告上訴否認犯罪，檢察官上訴意旨其中指摘被告尚有駕車衝撞乙○○、丙○○、 朱文恕 行為（此部分檢察官並未起訴，僅有被害人單獨指述，已乏實據，且被害人並未受傷，衡之被告與彼等夙無怨隙，應無殺人之犯意，傷害又未處罰未遂，併此敘明），固均為無理由，然檢察官上訴指摘原判決漏未論及被告觸犯刑法第一百三十八條之罪，核屬有理由，且原判決有如上可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於殺人未遂部分暨定執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、所造成之危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於車號00－0000號自用小貨車，雖係屬被告所有，然汽車係代步及送貨之工具，非專供被告犯罪所用之物，自不宜宣告沒收，檢察官請求宣告沒收，尚有誤解，附此敘明。
五、公訴意旨略以：被告為防護贓物、脫免逮捕，基於殺人之不確定犯意，駕駛Ｇ七－八四二八號自用小客車衝向李宗漢，幸李宗漢適時尋找掩蔽處，始未遭撞斃，因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪嫌云云。
(一)按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號判例可參。本件檢察官指控被告有殺人未遂犯行，無非以被害人乙○○、證人丙○○、陳威鈥之指證及警員報告書，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認此部分犯行，並辯稱：伊當時祇是想要駕車離開，沒有要撞死警察之意等語。
(二)經查，被害人乙○○、證人丙○○、陳威鈥固均於偵查中指證被告駕車衝撞警員云云，而證人李宗漢於原審亦指證被告以Ｓ型方式加速對衝過來等語，然本院更㈢審時傳訊證人李宗漢到庭證稱：「．．車聲很大，他是用低速檔。我距離三十幾公尺就看到車子。我看到車子，我回頭有告知另外一個同事，被告下來車速很快，車頭搖擺，我看到被告下坡車頭搖擺，我就趕快跑，當時距離十幾公尺」、「．．他（指被告）可能緊張車頭搖擺失控。因為在山上，失主有拿棍子要追打他。他可能緊張，車子操控不好，不是要撞我們」等語；證人黃威誠亦證稱：「．．對方車子應該在二檔，時速大概四、五十公里左右，因為聲音很大」、「（你當初有看到被告車子還是聽到聲音？）我先聽到車子聲音，然後我才看到車子過來．．」、「（你看到時是否以Ｓ型衝撞？）我看到時不是Ｓ型」、「停車地方就是山壁，路旁車與車之間有空隙可以閃躲」等語（見本院更三審卷九十二年七月十四日訊問筆錄），質之被告亦不否認當時其車輛以二檔前進。查車輛以二檔行駛，係加足馬力，以期切換三、四檔後，產生加速情形，茍未切換三檔，徒以二檔加大馬力，則不僅未達速度加快，反而造成車輛顛簸速度緩慢，因此所產生巨大引擎聲響，如要以此衝撞人物，操縱反不靈活，難達其目的，故衡情，被告以二檔前進，係圖以其馬力推開警車以便逃逸，其目的應非意在衝撞警員及被害人而有置警員及被害人於死地之犯意。綜上，被告所辯，尚非虛妄，應屬可信。此外，復查無其他積極證據足證被告有檢察官所指殺人未遂犯行，被告犯罪應屬不能證明，本應諭知無罪，因檢察官認此部分與右起訴有罪部分，核有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二條第一項但書、第三百三十條（修正前）、第一百三十五條第一項、第一百三十八條、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十六日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十三年一月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
刑法第三百二十一條第一項第一、二、四款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
結夥三人以上而犯之者。
刑法第三百二十九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者、以強盜論。
刑法第一百三十五條第一項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第一百三十八條：
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品、或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。
附表：
福特天王星八八年大燈二個、福特你愛他大燈二個、豐田大燈一個、後燈三個、電動升降機十二支、水箱罩車門鎖十個、後視鏡三支、外把手一支。