裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第953號刑事判決
裁判日期：民國104年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第953號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳慶樺指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16466號）本院判決如下：
主文陳慶樺共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定起貳年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表編號一至編號三所示之物，均與真實姓名年籍不詳綽號「胖子」之成年男子連帶沒收。
事實
一、陳慶樺與真實姓名年籍不詳綽號「胖子」之成年男子均明知MDMA及愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣，陳慶樺前因購買毒品而積欠「胖子」債務， 渠等 竟共同意圖營利基於販賣第二級及三級毒品之犯意聯絡，「胖子」並將搭配門號000000000及不詳門號之ＧＦＩＶＥ廠牌行動電話1支交予陳慶樺供作販賣毒品聯絡之用，並由陳慶樺出資向「胖子」購買毒品，再由陳慶樺伺機出售予不特定人，並由陳慶樺將販賣毒品所得轉交予「胖子」，以抵償其之前積欠「胖子」之債務，藉以牟利。渠等謀意既定，陳慶樺遂於於民國103年7月26日晚間8時許，在桃園市○○區○○路上之凱悅KTV內，以新臺幣（下同）1,900元之價格，向「胖子」購買第二級毒品MDMA1包（共2顆，含袋毛重0.71公克）及第三級毒品愷他命1包（含袋毛重2.46公克）後，伺機出售予不特定人，嗣因 簡聆昀 以門號0000000000號行動電話撥打陳慶樺使用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買毒品，渠等遂於103年7月27日凌晨2時10分許，在桃園縣○○區○○路與實踐路口見面，陳慶樺並以2,
000元之價格販賣前揭毒品與簡聆昀（簡聆昀所涉持有第二級毒品犯行，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑），然於渠等離去之際，隨遭警員在前揭地點盤查而查獲，並在陳慶樺處扣得附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決其餘所引證據屬傳聞證據部分，被告陳慶樺及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見本院卷第14頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳慶樺於警詢、偵訊及本院審理中
坦承不諱（見103偵16466卷第7頁至第10頁、第58頁至第60頁、第76頁至第78頁，本院卷第13頁、第28頁），核與證人即購毒者簡聆昀於警詢及偵訊中之證述相符（見103偵16
466卷第13頁至第16頁、第61頁至第63頁、第83頁至第84頁），復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙及刑案現場照片9幀在卷可佐（見103偵16466卷第20頁至第27頁、第90頁至第91頁），此外亦有如附表一、二所示之物扣案可資佐證。
㈡又被告於偵訊及本院審理中就其前因積欠真實姓名年籍不詳
綽號「胖子」之人債務，始會幫忙「胖子」販賣毒品，販賣毒品所得可用來抵償債務，扣案行動電話係「胖子」交付予其使用，本次係以1,900元之價格向「胖子」購買扣案如附表二所示毒品，再以2,000元之價格販賣予證人簡聆昀之情供述甚明（見103偵16466卷第77頁，本院卷第28頁），足認被告與「胖子」間，就本案販賣第二級毒品及第三級毒品，主觀上有營利之意圖且具犯意聯絡甚明。
㈢綜上所述，堪認被告上開自白與事實相符，當可採信。本件
事證明確，被告販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯行堪予認定，自應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級罪部分，業於104年2月4日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，104年2月4日修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、論罪科刑：㈠核被告陳慶樺所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告陳慶樺販賣前持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳慶樺與「胖子」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳慶樺係以一行為，同時犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告陳慶樺於偵查、本院審理時，對其所為本件犯行均自白犯罪，已如上述，爰依上開規定，減輕其刑。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或
7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚有可能僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之少量交易所為，各人販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯行，所設之法定最低本刑卻同如上述，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。基此以查，被告陳慶樺前則無任何與毒品有關之犯罪紀錄，顯見其素行尚非不佳，有卷存之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第5頁），且參諸本案認定其與「胖子」販賣第二級毒品MDMA即第三級毒品愷他命交易數量非鉅，且金額亦僅2,000元，以其情節論之，惡性未達重大不赦之程度，且被告僅係為抵償積欠「胖子」之債務，方為共犯，且獲利甚微，衡其當非處於犯罪決定之核心地位，縱以前揭法定本刑最輕度繩之，猶有過重之嫌，於此實有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處，爰再依刑法第59條規定，就被告陳慶樺所為犯行酌予減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰審酌被告陳慶樺明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟
漠視毒品之危害性，除吸食毒品之外，復為本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行，令買受毒品者、受讓施用者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，惟被告陳慶樺非毒品大盤商，其觸犯販賣第二級毒品MDMA及販賣第三級毒品愷他命行為，販賣部分交易數量非鉅，且販賣之對象僅證人簡聆昀一人，所影響之範圍較為特定，兼衡被告陳慶樺於偵查、審理程序，坦承全部犯行，已有悔意等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。
㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮觸犯本罪，犯後已知悔悟，經此偵審程序之教訓，應知戒慎，信無再犯之虞，是本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告深切反省，本院考量被告受有教育且為一具有相當智識經驗之人，僅為抵償債務，即為本件販賣毒品之犯行，足見其法治觀念有待加強，為期待被告於服務社會中得導正其偏差行為與觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後2年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務。
再者，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。另因被告經本院依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告上述提供義務勞務之緩刑負擔，爰依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知應於緩刑期間付保護管束。
㈥沒收：
⒈按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部
不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項（例如販毒所得款項，業經消費寄託或消費借貸貸與他人，則應認該販賣所得款項仍屬存在），不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，不及於因犯罪所得之利益（例如取得「抵銷債務」之財產上利益），苟無所得財物或尚未取得者，自無從為沒收、追繳或以財產抵償之諭知；又所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物或原外國、大陸地區貨幣相當之價額。如犯罪所得之金錢為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照）價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院66年度第8次刑庭庭推總會議決議、71年台覆字第2號判例、91年度台上字第2419號、97年度台上字第1960號、99年度台上字第2888號、第2934號判決、100年度台上字第3692號判決要旨參照）。經查，扣案如附表一編號1及編號2所示之行動電話1支及門號0000000000號之SIM卡1枚，為共犯「胖子」提供予被告陳慶樺使用，供作本案犯行所用之物，而扣案如附表一編號3所示之現金2,000元，亦為本件被告陳慶樺販賣毒品所得，均據被告陳慶樺供明在卷（見103偵16466卷第77頁，本院卷第27頁）爰予宣告沒收。
⒉至扣案如附表一編號4所示不詳門號之SIM卡1枚，雖係
「胖子」提供予被告陳慶樺使用及編號5、6所示其餘現金1,500元及6,000元，分係被告陳慶樺及「胖子」所有，然均與本案無關聯，亦據被告陳慶樺供明在卷（見本院卷第27頁），且亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。
中華民國104年3月10日
刑事第十庭審判長法官黃俊華
法官李麗珍法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴佳柔中華民國104年3月11日附表：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│ＧＦＩＶＥ廠牌行動│為共犯「胖子」提供予被告使用，供本件販賣│││電話1支│第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命聯絡所用││││之物。│├──┼─────────┼────────────────────┤│2│門號000000000之SI│為共犯「胖子」提供予被告使用，供本件販賣│││M卡1枚│第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命聯絡所用││││之物。│├──┼─────────┼────────────────────┤│3│現金新臺幣（下同）│為本次被告與共犯「胖子」共同販賣毒品所得│││2,000元││├──┼─────────┼────────────────────┤│4│不詳門號之SIM卡1│與本案犯行無關。│││枚││├──┼─────────┼────────────────────┤│5│現金1,500元│為被告所有，與本案犯行無關。│├──┼─────────┼────────────────────┤│6│現金6,000元│為共犯「胖子」所有，與本案犯行無關。│└──┴─────────┴────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。