裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1205號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1205號上訴人即被告甲○○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第184號，中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第25604號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係乙○○之配偶，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係；甲○○於民國98年6月16日某時，與配偶乙○○相約，於同日晚間至乙○○位在台北縣板橋市○○街○○○號之娘家接送乙○○，惟遲至當日晚間10時許，甲○○並未依約前往上址接送乙○○，乙○○因此獨自帶其子返回二人當時位於臺北縣中和市○○路○段○○○號5樓之居所，因見甲○○在住處打電腦，責問甲○○為何未依約接送，2人遂起口角，爭執中乙○○隨手將茶杯之水潑至甲○○身上，引發甲○○不滿，甲○○竟基於傷害人身體之犯意，於當日晚間10時30分許，徒手毆打乙○○，致乙○○受有左面頰紅腫、左側上唇內側裂傷1公分、前胸紅腫、背臀部瘀青
1.5X1.1公分等傷害。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時、地推告訴人即被害人乙○○，造成告訴人受傷，惟辯稱：當時係告訴人先挑釁伊、潑伊熱水，及摔壞伊電腦。伊當時出於自衛，才用手推告訴人，造成告訴人受傷，伊並無傷害故意云云。經查：
㈠、按被告甲○○於上開時、地對告訴人乙○○為傷害之行為，業據被告甲○○於本院審理時所坦承（見本院99年7月14日審判筆錄第2頁），核與告訴人乙○○迭於警詢、偵查及原審準備程序中指訴情節相符（見98年度偵字第25604號第6至
7頁、第69頁、原審卷第16頁），且有台北縣立醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、相片18張等件在卷可稽（見98年度偵字第25604號第11至21頁），足徵因被告前揭行為造成告訴人受傷之事實，應堪認定。
㈡、又按被告辯稱並無傷害故意云云，惟徵之，告訴人乙○○受有左面頰紅腫、左側上唇內側裂傷1公分、前胸紅腫、背臀部瘀青1.5X1.1公分之多處傷害等情，此有上開台北縣立醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書及照片在卷足憑，衡情，若非被告出於傷害之故意而為傷害犯行，難認告訴人僅因被告出手推擠，即受有臉部、身體多處之傷勢。是被告辯稱非出於故意云云，顯不足採。至被告辯稱出於自衛一節，惟所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（見最高法院30年上字第1040號判例要旨）。而本案告訴人雖對被告潑水，然潑水之侵害於當時顯已過去，已無現在不法侵害可得排除，被告卻為報復告訴人之潑水行為，毆打告訴人，顯無正當防衛可言，是其辯稱出於自衛，亦屬無據。是被告上開所辯，核屬事後卸責之詞，洵不足採，其故意傷害之犯行，堪以認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文；查被告係告訴人之配偶，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。核被告傷害告訴人之行為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，且屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當於家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依刑法傷害罪予以論罪科刑即可，併此敘明。
三、原審基此認定，援引刑法第277條1項，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告僅因細故，竟即遽為本件犯行，甚屬不該，暨斟酌被告犯罪之手段、所生危害暨其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。被告雖以原審量刑過重云云，惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，而原審量刑時，均已審酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑至為妥適，是被告空言指摘原審量刑過重云云，自屬無據。至被告請求緩刑一節，按被告自始否認故意傷害告訴人，且迄未與被害人達成和解，未見其悔意，是認所處之刑尚無暫不執行為適當之必要，被告此部分所請，自難准許。從而，本件被告上訴仍執陳詞，泛言指摘原判決違法不當，顯無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官陳春秋法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官何仁崴中華民國99年7月30日