最高法院100年度台上字第6173號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第6173號刑事判決

裁判日期：民國100年11月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第六一七三號上訴人 吳坤澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第四六四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第一五四二、二二○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人 楊玉山 於檢察官訊問時之證述，佐以上訴人吳坤澤於第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有上訴人、楊玉山於民國九十七年九月二十五日上午十時三十五分十三秒、五十分二十五秒、五十六分二十七秒許、下午五時五十五分二秒許，分別持用門號0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文在卷可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係先向楊玉山拿取金錢，幫忙楊玉山向他人調取第一級毒品海洛因後，再行交付海洛因予楊玉山，並非自己販賣云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪、科刑、執行情形，有卷附台灣高等法院被告（吳坤澤）前案紀錄表可按。其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯法定本刑為有期徒刑以上之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，共計二罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；又上訴人販賣第一級毒品次數僅有二次，對象又屬單一，所得金額分別為新台幣（下同）五百元、三百元，販賣毒品數量不多，倘處以販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑無期徒刑，殊嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，實屬情輕法重，足認上訴人之犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並先加後減之。因而維持第一審論以上訴人販賣第一級毒品之罪，均為累犯，共計二罪，分別量處有期徒刑十六年、十五年十月，並諭知相關之從刑，暨就主刑部分定應執行有期徒刑十八年之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人之選任辯護人在原審具狀指明楊玉山於警詢中之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，不得作為證據。詎原判決理由敘明上訴人及其選任辯護人於原審同意被告以外之人於審判外之陳述，作為證據等語，有判決適用法則不當及判決理由不備或矛盾之違法。㈡本件通訊監察書原係核准對 蕭志明 其人為通訊監察，而於偶然、無意中取得與蕭志明無關而與上訴人有關之通話內容，就上訴人而言，應屬違反通訊保障及監察法之規定，所取得之證據，應無證據能力，自不得作為證據。乃原判決採取卷附通訊監察錄音譯文，而為不利於上訴人之認定，於法不合。㈢楊玉山於檢察官訊問及第一審所為證述，前後不一，且其於檢察官訊問時有關不利於上訴人之「一手交錢，一手交貨」之說法，係屬楊玉山被動回應檢察官訊問所為肯定回答而已，並非所謂完整而連續之陳述，自不足據為不利於上訴人之認定；又原判決所援引卷附通訊監察錄音譯文，並不能證明有關交易海洛因之重要事項，諸如上訴人具有營利意圖、上訴人與楊玉山有買賣海洛因意思表示之合致、雙方確實已銀貨兩訖等情。原判決僅憑上述事證，遽為不利於上訴人之認定，核有適用證據法則不當之違誤。㈣上訴人於偵查中提供其向蕭志明購買海洛因之相關情資，因而查獲蕭志明。原判決理由亦說明因上訴人於偵查中提供情資才查獲蕭志明等語，應認上訴人符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形；上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審均供述其向楊玉山收取金錢，並交付海洛因予楊玉山之客觀事實，僅係抗辯其係代楊玉山向他人調取海洛因而非販賣而已，應仍屬自白犯罪無訛。原判決未分別適用九十八年五月二十日修正公布並已施行（下稱修正後）之毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定，予以減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云。經查：㈠原判決理由已說明楊玉山於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符合法律規定具有證據能力之例外情形，應無證據能力等語（見原判決第二頁）。則原判決理由另說明「其餘」被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、上訴人及其選任辯護人於原審同意作為證據，審酌各該證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力等語（見原判決第四、五頁），自未包括楊玉山於警詢中之陳述。何況，原判決亦未引用楊玉山於警詢中之陳述，作為認定上訴人犯罪事實之依據。上訴意旨所指原判決理由敘明上訴人及其選任辯護人於原審同意上述楊玉山於警詢中之陳述作為證據，有判決適用法則不當及判決理由不備或矛盾之違法云云，核與卷內訴訟資料不合，自非適法之第三審上訴理由。㈡有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，並無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。本件原判決已說明卷附通訊監察錄音譯文雖屬「另案監聽」取得之證據，仍有證據能力所憑理由（見原判決第三、四頁），經核於法尚無不合。上訴意旨並未指明原判決所為論敘說明如何違法、不當，而單憑己見，泛稱原判決採證違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決審酌證人楊玉山於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人於第一審、原審之供述，暨上述卷附上訴人、楊玉山以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文等證據資料，詳為斟酌取捨，綜合判斷，並敘明得心證之理由，據以認定上訴人有先後二次販賣海洛因予楊玉山之犯罪事實，核與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指採證不合證據法則之違法可言。㈣原判決理由已敘明上訴人雖於偵查中供出毒品來源為蕭志明等情，但於此之前，偵查機關已因其他情資認為蕭志明涉嫌販賣毒品，聲請核准對蕭志明執行通訊監察；檢察官以蕭志明涉嫌販賣第一級毒品罪嫌，提起公訴，並不符合修正後毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定（見原判決第一三頁），於法亦無不合。至於原判決理由說明「是本件於查獲被告之前，偵查機關已因其他情資認為蕭志明可能涉及販賣毒品而聲請監聽，並因被告於偵查中所提供情資才查獲蕭志明」（見原判決第一三頁），其中有關上訴人於偵查中所提供情資一節之本意，應係敘述「並『非』因被告於偵查中所提供情資才查獲蕭志明」，當係遺漏「非」字之筆錄。上訴意旨指稱原判決理由說明係因上訴人於偵查中所提供情資才查獲蕭志明云云，核屬誤會，而上述明顯疏誤，由原審依職權或聲請裁定更正即可，不得據以提起第三審上訴。㈤原判決係認定上訴人意圖營利，於九十七年九月二十五日上午、下午，分別在雲林縣北港鎮五路財神廟後方，當場向楊玉山收取金錢，並將海洛因交付予楊玉山等情；上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審均明確供述，其係先向楊玉山收取金錢，幫忙楊玉山向他人調取海洛因後，再行交付海洛因予楊玉山，並非其販賣海洛因予楊玉山等情（見警卷第三至八頁、偵查卷第六三、六四頁、第一審卷第二三頁、原審卷第六四頁），原判決認定之犯罪事實與上訴人之供述內容，明顯不符，且上訴人始終否認販賣海洛因予楊玉山，不願認罪，此均影響於上訴人是否成立販賣第一級毒品罪之判斷，難認上訴人有自白犯販賣第一級毒品罪而符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白犯罪得減輕其刑之規定。原判決未據以減輕其刑，已說明所憑理由（見原判決第一四頁），自屬適法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷、對判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月十六日
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