裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院110年上字第156號民事判決
裁判日期：民國112年06月13日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決110 年度 上字第156號上訴人阿里實業有限公司法定代理人 梁家源 訴訟代理人 蘇慧玟
張景淯 周明嘉 被上訴人 郭許素美 訴訟代理人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師 侵昱安 律師被上訴人 林俊寬 律師（即李一家之遺產管理人）上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年4月20日臺灣臺南地方法院109年度訴字第925號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院於112年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及該訴訟費用部分均廢棄。
確認被上訴人郭許素美與被上訴人林俊寬律師即李一家之遺產管理人，就李一家所有坐落臺南市○○區○○段000、000、000、000-0、000、000地號土地，於民國84年8月14日設定登記之普通抵押權及其所擔保新臺幣（下同）600萬元之債權不存在。
被上訴人郭許素美應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人郭許素美負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人林俊寬律師（即李一家之遺產管理人，以下逕稱林俊寬律師)，經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。查，上訴人於原審聲明求為判決：「㈠被告林俊寬律師應就債務人李一家名下坐落臺南市○○區○○段○○○○○○地號稱之）000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、000、
000、000、000地號之土地（下合稱000等14筆土地）辦理遺產管理人登記；㈡確認被告郭許素美與被告林俊寬律師，就李一家所有000等14筆土地，於民國84年8月14日設定登記之抵押權及其所擔保600萬元之債權不存在；㈢被告郭許素美應將前項抵押權設定登記予以塗銷」。上訴人嗣於本院審理期間以上開000、000、000、000、000、000、000、000、000等9筆土地業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於110年12月23日109年度訴字第22號判決共有物分割，李一家分得000-0000地號土地，面積595.64平方公尺為由，請求變更上訴聲明如下述等情，業據提出000-0地號土地第二類謄本為證（見本院卷第419至421頁），並經本院依職權調閱臺南地院109年度訴字第22號分割共有物一案查明無訛，上訴人所為訴之變更，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、本件上訴人主張：債務人李一家前積欠訴外人王○華98萬7,000元本息未清償，經王○華取得執行名義，惟李一家已於107年5月25日死亡，其繼承人均已拋棄繼承，現由被上訴人林俊寬律師擔任遺產管理人，王○華嗣將對李一家之債權讓與伊。而李一家前分別於附表編號1至14「登記日期」欄所示之時間，以其所有如附表編號1至14所示之土地（下稱系爭土地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人郭許素美，然系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權），有不存在之情事，縱或存在，系爭債權請求權迄今亦已罹於15年時效而消滅，被上訴人郭許素美未於消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅。系爭土地現登記於李一家名下，伊為李一家之債權人，系爭抵押權之設定登記對伊債權之受償自有妨害，惟被上訴人林俊寬律師怠於行使權利而不請求被上訴人郭許素美塗銷系爭抵押權設定登記，伊自得代位行使其權利，爰依民法第242條、第767條第1項中段、第767條第2項準用第1項中段規定，聲明求為判決：㈠被上訴人林俊寬律師應就李一家名下000等14筆土地，辦理遺產管理人登記。㈡確認被上訴人郭許素美與被上訴人林俊寬律師，就李一家所有000等14筆土地於84年8月14日設定登記之普通抵押權及其所擔保600萬元之債權不存在。㈢被上訴人郭許素美應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：（一）原審判決廢棄。（二）被上訴人林俊寬律師應就李一家名下000、000、000、000-0、000、000地號土地辦理遺產管理人登記。（三）確認被上訴人郭許素美與被上訴人林俊寬律師就李一家所有000、000、000、000-0、000、000地號土地，於84年8月14日設定登記之普通抵押權及其所擔保600萬元之債權不存在。（四）被上訴人郭許素美應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人方面：
（一）被上訴人郭許素美（以下逕稱其名）則以：李一家於69年起陸續向其配偶甲○○之郭姓家族成員（即 郭清良 、乙○○、 郭婉如 、 郭璟儀 及郭許素美等人）借款，金額曾高達1,200餘萬元。84年間經甲○○之父郭清良會同雙方會算，而以1,200萬元作為結算金額，乃由李一家以000等14筆土地為 郭財嘉 （乙○○兒子）與郭許素美2人，各設定600萬元之普通抵押權。僅就乙○○而言，其於69年11月5日至71年11月26日間短短2年內，所匯予李一家之款項金額即高達104萬4,643元，足見郭姓家族成員亦確實有足夠之財力或資力，得以借貸高達系爭抵押權並非虛偽。又自李一家遺物中所尋得其本人手寫之日記手札本內容，其中有多處記載「還、付或 秀玉 」等文字，並於該文字旁附註相關數字金額等情，足見李一家確實曾與郭姓家族成員有借款債務存在之事實甚明，且於李一家死亡前，仍有清償借款之事實等語，並答辯聲明：上訴駁回。
（二）被上訴人林俊寬律師，未於言詞辯期日到場，亦未提出書面作何聲明或陳述。
三、上訴人與郭許素美不爭執事項（見本院卷第403至404頁）：
（一）王○華前執臺灣 高雄 地方法院（下稱高雄地院）93年度促字第41424號支付命令及確定證明書為執行名義，向高雄地院聲請對訴外人即李一家之繼承人李○琰於繼承李一家之遺產範圍内，應給付98萬7,000元本息、利息及執行費用，經該院以109年度司執字第6741號受理在案，惟執行結果因債務人無財產可供執行，而核發109年1月31日雄院和109司執文字第6741號債權憑證予王○華（見原審補字卷第19至25頁）。
（二）李○琰於109年5月8日向臺灣高雄少年及家事法院聲請拋棄繼承，經該院以109年5月19日高少家宗家 司陽 109司繼字第2237號函備查在案，嗣該院以109年6月23日高少家宗家司陽109年度司繼字第639號公告選任林俊寬律師為李一家之遺產管理人（見原審訴字卷第47至53頁）。
（三）系爭土地均為李一家所有，且於84年8月14日設定擔保債權總額為600萬元，權利存續期間為84年8月8日至86年8月7日之普通抵押權予被上訴人郭許素美（即系爭抵押權）（見原審訴字卷第57至101頁)。
（四）王○華於109年6月17日將上開對李一家之98萬7,000元本金債權讓與上訴人，並以109年7月2日109里字第CP018號限期優惠還款通知書（暨債權讓與通知）通知被上訴人林俊寬律師，林俊寬律師於109年7月9日收受該通知書（見原審訴字卷第119、129至133頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第404頁）：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效而消滅？
（三）上訴人代位被上訴人林俊寬律師即李一家之遺產管理人，請求郭許素美塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、本院之判斷
（一）關於爭點（一）部分⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判決參照）。又確認法律關係成立或不成立（存在不存在）之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號民事判決參照）。查本件上訴人以郭許素美與李一家間就系爭土地所設定之抵押權，影響其對李一家債權受償之權益，因而主張系爭抵押權及其所擔保之系爭債權不存在，惟為郭許素美所否認，是系爭抵押權及系爭債權是否存在，即屬不明確，且足以影響上訴人對於系爭土地取償之權利，致上訴人在私法上地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，上訴人得以確認判決將之除去，是上訴人提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。
⒉次按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存
在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號民事判決參照），是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院108年度台上字第1946號民事判決參照）。抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決參照）；又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。
⒊郭許素美主張李一家因消費借貸而為其設定600萬元抵押權
乙節，固據提出乙○○匯款紀錄（見原審訴字卷第369至414頁）及李一家手寫之日記手札本為證（見原審訴字卷第415至681頁），惟為上訴人所否認，經查：
⑴觀諸乙○○匯款紀錄可知，乙○○於69至71年間匯予李一家
之款項共13筆，總計104萬4,643元，然每次匯入後，旋於同日匯出（見本院卷第51頁），原因不明，自難僅因乙○○曾匯款與李一家即遽認2人間成立消費借貸。⑵甲○○雖於原審證述：李一家向其爸爸郭清良借款5、600
萬元，二哥乙○○大約借300萬元、大姐郭婉如約借250萬元、二姐郭璟儀約借75萬元、四嫂郭許素美借了5萬元；因為當時是郭許素美在照顧我父親，我父親也跟她住一起，然後他們也比較親，所以我父親就說他的份要讓與給郭許素美，讓她作代表。我姐姐就說她們的份給乙○○處理，因為我姐姐她們都住在臺北…，所以就以郭財嘉的名字去登記等語（見原審卷第264至266頁）。然並無郭婉如匯款250萬元、郭璟儀匯款75萬元或郭清良之任何匯款紀錄可供審酌，自難信甲○○之證述為真實。
⑶郭許素美主張其借款5萬元予李一家一節，並未提出交付
借款之證據以證明其主張為真實，又李一家之日記固記載「民國87年11月4日四嫂保險24476、民國87年12月7日四嫂保險23050、民國91年6月24日四嫂借3000」，然上開日期皆係84年8月14日系爭抵押權設定之後，此為郭許素美所不爭（見不爭執事項㈢），足認日記本記載之金額，與系爭抵押權所擔保之債權無關。
⒋綜上，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，自難認系爭抵
押權有效存在。
（二）關於爭點（二）部分：⒈系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，郭許素美自無請
求李一家返還系爭債權之請求權，本院自無再就系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效予以審究之必要。
⒉縱如郭許素美所辯系爭債權確實存在，李一家於生前會請
甲○○還款與郭許素美，且於94年郭清良過世前，李一家每月係還款1萬元、之後是每月還款5,000元，李一家就還款之事實會記載於日記內；甚至李一家107年過世後，甲○○仍會每月還款5,000元等情為真實；然觀諸日記內容，94年前之金額並非每月固定1萬元，94年之後亦非每月固定5,000元，日期及金額皆不固定，日記本記載之金額，並不足據以證明李一家有清償系爭借款之事實。
⒊又甲○○與李一家為夫妻關係，夫妻間為維持家庭開銷、扶
養小孩、投資理財給予金錢乃為常理，就日記本上記載「付秀玉、轉秀玉作基金、秀玉借、秀玉用、還秀玉、秀玉帳存」等字語，在郭許素美未提任何金流證明下，實難認定此金錢係李一家還款予郭許素美所支付用。且如係返還上開借款，大可註記還郭許素美多少金額字語；但卻非如此，反倒皆記載「秀玉」，其日期、金額及用途皆不固定，顯然比較傾向係家庭開銷所需。又甲○○稱當初有拿一筆20萬元之保險金予郭許素美，然就此未舉證證明其為真實，況李一家、甲○○對於每月還款之金流何在？均未舉證證明，況系爭抵押權所擔保之債權金額高達600萬元，並非小數目，李一家或甲○○自84年迄今之歷年還款皆無任何金流及相關簽收證據，要如何確定剩餘還款金額為多少？甲○○所稱之還款方式，實違背常情，不足採信。準此，郭許素美辯稱李一家於其死亡前，仍有委請甲○○持續為還款之事實，足認至少在李一家107年5月25日死亡前，仍有承認其債務存在並為清償行為云云，委無足採。
⒋按請求權，因十五年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債
權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條、第880條分別定有明文。查系爭抵押權設定登記於84年8月14日，存續期間為84年8月8日至86年8月7日，系爭債權清償日期為86年8月7日，此有系爭土地第一類謄本在卷可稽（見原審補字卷第29頁），系爭債權之請求權應於101年8月6日起罹於15年之消滅時效。上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於消滅時效，自屬有據。又系爭債權請求權既已消滅，抵押權人於5年間不實行抵押權，其抵押權亦已消滅。準此，上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權，均已罹於時效而消滅，自非無據。
（三）關於爭點（三）部分⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第242條及第767條第1項分別定有明文。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權已確定不存在，
債務人李一家原得依民法第767條第1項請求抵押權人郭許素美塗銷系爭抵押權設定登記，惟李一家怠於行使其權利，而上訴人對於李一家有98萬7,000元本金債權尚未清償，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈣），則上訴人代位李一家請求確認郭許素美於系爭土地之系爭抵押權及系爭債權均不存在，並請求郭許素美塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第242條規定，代位李一家確認郭許素美系爭抵押權及系爭債權不存在，行使民法第767條第1項所有權妨害除去請求權，請求被上訴人郭許素美塗銷系爭抵押權設定登記，並確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至上訴人另請求林俊寬律師就李一家名下000、000、000、000-0、000、000地號土地辦理遺產管理人登記部分，因上訴人於變更前之聲明中係主張郭許素美應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，所請求之對象係郭許素美，而非被上訴人林俊寬律師，且上訴人亦未說明於本件中有何請求林俊寬律師就系爭土地登記為遺產管理人之必要及關聯性，況000、000、000、000、000、000、000、000、000等地號之土地業經分割，李一家業經分得000-0000地號土地，面積595.64平方公尺，權利範圍全部等情，已如前述，是上訴人就此部分之主張難認有必要。從而，原審為上訴人此部分敗訴之判決，核無不合。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國112年6月13日
民事第二庭審判長法官吳上康
法官林育幟
法官陳春長上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國112年6月13日
書記官施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表】：編號擔保物所在地收案字號登記日期存續期間權利人債務人擔保債權金額設定權利範圍1臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬15分之12臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬15分之13臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬15分之14臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬15分之15臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬15分之16臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬15分之17臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬12分之18臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬12分之19臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬15分之110臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬15分之111臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬15分之112臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬15分之113臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家600萬12分之114臺南市○○區○○段000地號土地佳地字第13939號84年8月14日84年8月8日至86年8月7日郭許素美李一家60012分之1