裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第680號民事判決
裁判日期：民國103年01月21日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第680號原告 吳敏凰 訴訟代理人 李孟仁 律師被告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 周培森 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按起訴後，原告不得為訴之變更追加，但請求之基礎事實同
一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款定有明文。本件原告起訴時原聲明：「被告應將原告所有坐落地號臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地及坐落其上建號同地段76號、77號建物、同地段463-91地號土地，權利均二分之一，經臺南縣玉井地政事務所於民國92年以玉地普字第030010號收件，於92年12月8日登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額為新臺幣（下同）3,240,000元之抵押權登記予以塗銷。」；嗣上開463-91地號土地於訴訟繫屬中，經本院民事執行處准予拍賣，而由訴外人 李雲蘭 拍定買受，原告乃具狀變更及追加訴之聲明為：「一、被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地及坐落其上建號同地段76號、77號建物（門牌號碼：臺南市○○區00000000000號建物），權利範圍均二分之一，經臺南市玉井地政事務所於92年以玉地普字第030010號收件，於92年12月8日登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額為3,240,000元之抵押權登記予以塗銷。二、被告應給付原告547,000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
」經核其請求之基礎事實同一，且係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，合於上開條文規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地及其上同段76、77建號建物，及同段463-91號土地（如附表一、二所示，以下合稱系爭不動產），均係原告與訴外人 吳寶皇 各依應有部分二分之一共有，並於92年12月8日共同就系爭不動產設定最高限額3,240,000元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），擔保由原告擔任一般保證人，而由吳寶皇於92年12月9日向被告所借2,700,000元之債務。嗣吳寶皇財務出狀況，98年6月間開始即未依約清償借款本息，其所經營之 南橋 電器企業有限公司（下稱南橋公司）之支票亦遭票據交換所退票，依約借款債務喪失期限利益，原告所保證之借款視為於吳寶皇違約時之98年7月10日到期，嗣被告向本院起訴請求清償債務，經本院98年度重訴字第265號民事判決全部勝訴確定，被告即持該確定判決為執行名義對原告財產聲請強制執行。原告為免強制執行，乃就本院98年度重訴字第265號民事判決所命應清償之金額，辦理清償提存，提存金額為1,503,830元，被告隨即至臺灣臺北地方法院領取提存物，嗣本院民事執行處經原告聲請以本院99年度司裁全聲字第74號民事裁定撤銷假扣押，遂不予執行拍賣原告所有之系爭不動產。是原告所保證之借款債務已因清償消滅，系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之債務亦不復存在，原告就系爭抵押權應負擔之債務業已清償。
（二）按抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在，民法第307條可資參照。另參照最高法院84年度台上字第167號判決、最高法院77年度第6次民事庭會議決議及最高法院83年台上字第1055號判例意旨，系爭抵押權所擔保之債權，因原告與被告間自始除92年12月9日之貸款保證責任外，別無其他法律關係存在（原告自己並未向被告借貸任何款項），茲擔保標的保證債務既已因清償而消滅，原告並未就吳寶皇及南橋公司向被告借貸之其他貸款為保證，原告就系爭不動產應有部分二分之一所設定之抵押權擔保範圍亦不及於吳寶皇及南橋公司向被告借貸之其他貸款，被告依法自應塗銷原告所有系爭不動產應有部分二分之一之抵押權設定登記。然被告非但不塗銷，日前竟執本院98年度重訴字第265號民事判決所做成之債權憑證，與對南橋電器公司、吳寶皇之債權憑證（本院南院龍99 司執坤 字第10588號債權憑證），就系爭不動產「全部」（連同原告之應有部分二分之一）聲請拍賣抵押物（見本院102年度司拍字第54號民事裁定），是此抵押權登記之存在將使原告所有（共有）權有受損害之虞，原告自得請求塗銷之。
（三）依據本院99年度司執字第10588號民事執行卷宗所附發給被告之99年9月16日南院龍99司執坤字第10588號債權憑證內容有二：⑴債務人為南橋公司與其法定代理人吳寶皇，原執行名義為本院98年度司促字第30029號支付命令。債權本金為5,017,624元。⑵債務人為吳寶皇、吳敏凰，原執行名義為本院98年度重訴字第265號民事判決。債權本金僅載吳寶皇應各給付1,355,509元（此部分由原告保證）、7,082,941元。另據本院100年度司執字第6675號民事執行卷宗所附發給被告之101年8月7日南院勤100司執方字第6675號債權憑證內容有三：⑴債務人為吳寶皇，原執行名義為本院99年度司促字第30058號支付命令。債權本金為75,165元。受償61,507元（內含執行費601元、程序費用281元）。⑵上開本院98年度司促字第30029號支付命令、98年度重訴字第265號民事判決所示之債權憑證。參照最高法院86年度台上字第3114號、91年台上字第2336號判決要旨，系爭抵押權所擔保之特定基本契約（一定之法律關係），僅有92年12月3日所訂立之吳寶皇借款保證契約（即本院98年度重訴字第265號民事判決主文第1項所示之保證債務)，被告所主張者既欠缺基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，顯係概括最高限額抵押權，於法自難謂有效。又本院100年度司執字第6675號執行案件債務人僅為吳寶皇一人，原告為執行債權人之一，並非債務人；依本院99年度司執字第10588號民事執行卷所附99年5月10日函文之記載，原告為吳寶皇「保證」之唯一一筆債務即本院98年度重訴字第265號民事判決主文第1項所示，已因提存而清償消滅。除此，別無其系爭抵押權登記設定契約書所附「其他約定事項」第1條第⑴款所示之其他「保證」債務，也無第⑵款所示之「授信契約」。而抵押設定登記契約書本身僅得證明有抵押權設定之合意，關於「擔保標的範圍之特定法律關係所生債權」，仍有待「依各個債務契約所約定」。換言之，抵押設定登記契約書其他約定事項第1條亦無法證明抵押權擔保之具體標的範圍。原告既未就上開吳寶皇及南橋公司向被告借貸之其他貸款為保證，原告就系爭不動產應有部分二分之一所設定之抵押權擔保範圍亦不及於吳寶皇及南橋公司對被告所負上開債務，被告所提出之上開債權憑證，除已經原告提存清償之本院98年度重訴字第265號民事判決主文第1項部分與原告有關外，其餘均不能證明為原告所保證。故系爭最高限額抵押期間雖未屆滿，然其擔保之債權所由生之契約既已因提存消滅（此有本院民事執行處99年度司執坤字第10588號99年5月10日函文可證），且別無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權既已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，依法自應塗銷原告應有部分二分之一部分之抵押權設定登記。
（四）惟如附表一編號2所示土地業於本院102年度司執字第42021號執行程序中經公告拍賣，而為訴外人李雲蘭以895,800元拍定買受，並經臺南市玉井地政事務所塗銷查封及抵押權登記。被告明知應塗銷系爭抵押權，竟仍執意實行抵押權，致原告喪失上開土地應有部分二分之一之所有權，自屬民法第184條第1項所定侵權行為，原告請求塗銷此部分抵押權既經拍賣而塗銷不復存在，原告自得依侵權行為損害賠償請求權請求回復原狀，如無法回復權狀或回復顯有困難，應以金錢賠償之。又上開土地於進行拍賣前，曾委託玉山不動產估價事務所估價為1,094,000元，爰請求被告賠償該土地總價1,094,000元之半數即547,000元。
（五）並聲明：⒈被告應將原告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地及坐落其上建號同地段76號、77號建物（門牌號碼：
臺南市○○區00000000000號建物），權利範圍均二分之一，經臺南市玉井地政事務所於92年以玉地普字第030010號收件，於92年12月8日登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額為3,240,000元之抵押權登記予以塗銷。
⒉被告應給付原告547,000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊關於訴之聲明第2項，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則答辯略以：原告提供系爭不動產於92年12月8日設定本金最高限額3,240,000元，存續期間自92年12月2日起至132年12月2日止之系爭抵押權。依系爭抵押權設定契約書所載，原告與吳寶皇二人均為債務人，系爭抵押權擔保該二人對被告所負之債務。雖原告起訴主張伊所積欠被告之債務，均已清償云云，然系爭抵押權所擔保之債權，除擔保原告自己對被告所負債務外，亦擔保吳寶皇對被告之債務，此由系爭抵押權設定契約書記載債務人為原告及吳寶皇二人，即可明辨。而吳寶皇因自己借款及擔任南橋公司之連帶保證人，對被告仍有以下負債：⑴吳寶皇個人向被告借款尚未清償之金額為l,871,240元；⑵南僑公司積欠被告之金額即吳寶皇應連帶保證之金額1,386,910元；⑶以上合計3,258,150元均為系爭抵押權所擔保。如計算至100年10月26日本院100年司執字6675號民事強制執行事件之分配表作成時，仍對被告負有本金3,337,127元、利息818,540元、違約金137,483元之債務。既然系爭抵押權之債務人吳寶皇仍積欠被告債務未償，系爭抵押權所擔保之債務仍存在，原告請求塗銷，即無理由，原告上開主張顯有誤會等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執事項如下：
（一）不爭執事項：⒈訴外人吳寶皇與原告共有如附表所示系爭不動產。渠二人
於92年12月8日訂立抵押權設定契約書暨其他約定事項，就系爭不動產全部設定最高限額抵押權予被告，擔保債權總金額為最高限額3,240,000元，存續期間自92年12月2日起至132年12月2日（即系爭抵押權）。
⒉吳寶皇於92年12月9日向被告借款2,700,000元、期限10年
，原告就該筆借款擔任吳寶皇之一般保證人（下稱Ａ借款）。吳寶皇又於92年12月15日向被告借款9,500,000元，期限15年（下稱Ｂ借款）。惟上開2筆借款分別於98年6月9日、15日未依約還款，尚欠本金分別為1,355,509元、7,082,941元，嗣經本院98年度重訴字第265號判決本件原告及吳寶皇應各為以下給付：「被告吳寶皇應給付原告新臺幣壹佰參拾伍萬伍仟伍佰零玖元，及自民國九十八年六月九日起至清償日止，按年利率百分之二點○五計算之利息，暨自民國九十八年七月十日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。如對被告吳寶皇之財產強制執行無效果時，應由被告吳敏凰給付之。」、「被告吳寶皇應給付原告新臺幣柒佰零捌萬貳仟玖佰肆拾壹元，及自民國九十八年六月十五日起至清償日止，按年利率百分之二點○五計算之利息，暨自民國九十八年七月十六日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。」、「訴訟費用由被告吳寶皇、吳敏凰負擔新臺幣壹萬參仟伍佰貳拾玖元，由被告吳寶皇負擔新臺幣柒萬壹仟零貳拾柒元。」⒊原告於99年4月9日就本院98年度重訴字第265號民事判決
主文第1項及第3項前段所示之金額（1,355,509元、13,529元）辦理清償提存，提存金額為1,503,830元；被告則於99年5月6日至臺灣臺北地方法院領取提存物1,503,830元。嗣本院經原告聲請以99年度司裁全聲字第74號民事裁定撤銷本院98年度裁全字第2598號假扣押裁定（附於本院98年度司執全字第499號假扣押強制執行卷），並經本院民事執行處99年5月10日99年度司執字第10588號函覆：「主旨：債務人吳敏凰已依據本院98年度重訴字第265號民事判決主文第一項辦理清償提存，該筆債務因清償提存完畢而不予執行拍賣債務人吳敏凰附表所有之不動產（即系爭不動產）…」等語。其後，本院核發99年9月16日南院龍99司執坤字第10588號債權憑證。
⒋吳寶皇為訴外人南橋公司之董事長，於92年2月20日擔任南
橋公司之連帶保證人，並訂立保證書，以10,000,000元為限額，就南橋公司對被告現在（含過去所負尚未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務負連帶清償責任。
⒌南橋公司自95年3月31日至96年3月8日間分次向被告借款
，並由吳寶皇擔任連帶保證人，合計8筆借款金額共9,000,000元，借款期限均各5年；惟上開8筆借款均自98年6月間未依約還款，積欠本金合計5,017,624元（下稱Ｃ保證債務）。嗣被告就上開借款債權取得本院98年度司促字第30029號支付命令暨確定證明書，並聲請強制執行，然未受清償，後經本院核發99年9月16日南院龍99司執坤字第10588號債權憑證。
⒍被告於100年1月19日執本院南院龍99司執坤字第10588號
債權憑證（原執行名義：本院98年度重訴字第265號民事判決暨確定證明書）為執行名義聲請強制執行吳寶皇所有坐落臺南市○○區○○段之土地6筆及建物2筆（下稱吳寶皇8筆不動產），經本院以100年度司執字第6675號受理；被告復於100年4月7日、4月18日執本院南院龍99司執坤字第10588號債權憑證（原執行名義：本院98年度司促字第30029號支付命令暨確定證明書）為執行名義聲請併案強制執行，嗣經併入100年度司執字第6675號案執行。
⒎本院100年度司執字第6675號執行結果：拍賣吳寶皇8筆不
動產所得價金11,512,666元；被告受分配9,989,918元（包括分配金額9,866,653元（含利息818,540元、違約金137,483元）、執行費123,265元）、保全程序執行費40,101元及10,844元，不足額3,337,127元。本院民事執行處最後因執行所得數額不足清償債權，於債權憑證註記不足受償部分後檢還之。
⒏被告復就如附表所示系爭不動產聲請裁定拍賣抵押物，經
本院於102年3月21日以102年度司拍字第54號裁定准予拍賣，並於102年4月11日核發確定證明書。
⒐被告於102年5月6日執本院南院龍99司執坤字第10588號債
權憑證（原執行名義：本院98年度司促字第30029號支付命令暨確定證明書、98年度重訴字第265號民事判決暨確定證明書）、102年度司拍字第54號裁定暨確定證明書，對本件原告、吳寶皇、及南橋公司向本院民事執行處聲請強制執行，經以102年度司執字第42021號執行事件受理。
如附表所示系爭不動產（權利範圍：全部）嗣於該執行程序中經公告拍賣，其中如附表一編號2所示土地經訴外人李雲蘭以895,800元拍定買受，並經臺南市玉井地政事務所塗銷查封及抵押權登記。
⒑如附表所示系爭不動產於本院102年度司執字第42021號執
行程序中，經囑託玉山不動產估價師事務所鑑價，其中如附表一編號2所示土地之鑑估價值為1,094,000元。
（二）爭執事項：⒈系爭抵押權之擔保債權範圍為何？⒉原告請求被告塗銷如聲明所示之系爭抵押權，有無理由？⒊原告請求被告給付547,000元及自民事準備書㈡狀繕本送
達翌日起，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）系爭抵押權之擔保債權範圍為何？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第2項及民法物權編施行法第17條分別定有明文。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。然最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權，準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權；該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院66年臺上字第1097號判例、86年度臺上字第3114號等判決意旨可資參照）。是不問在民法修正前後，有關最高限額抵押權擔保之債權，均須限定在一定之法律關係所生之債權，始得受擔保，倘如債權人與債務人間並無一定之基本法律關係，僅概括約定擔保一切不特定債權而設定最高限額抵押權者，即屬概括最高限額抵押權，依法不生效力。另按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例、98年台上字第2386號判決、最高法院76年度第6次民事庭會議參照）。
⒉本件原告主張系爭抵押權之擔保債權範圍僅及於Ａ借款，
不包括吳寶皇個人對被告所負之Ｂ借款及Ｃ保證債務，而Ａ借款業已清償等情，被告固不爭執Ａ借款已清償（見本院卷第80頁背面），惟否認原告其餘主張，並以前詞置辯。經查：
⑴本件原告、吳寶皇與被告於92年12月8日訂立之系爭抵押
權設定契約，關於訂立契約人部分記載：「義務人兼債務人吳寶皇，債務範圍：債務全部」、「義務人兼債務人吳敏凰，債務範圍：債務全部」；關於擔保債權之範圍，則係以所附其他約定事項之系爭條款約定：「一、擔保物提供人（即義務人）向抵押權人第一商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構）提供本擔保物設定抵押權之擔保範圍...（一）為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡消費款等債務及其他有關債務，並包括利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」等語，此有被告提出之系爭抵押權設定契約書暨其他約定事項等件附卷可憑（見本院卷第60至61頁）。足見原告及吳寶皇於系爭抵押權設定契約中之身分均為「債務人兼義務人」，即原告及吳寶皇各以其等所有系爭不動產之應有部分二分之一為擔保物，而設定最高限額抵押權以擔保其二人向被告所負全部債務。
⑵再審諸原告、吳寶皇與被告所設定之抵押權為最高限額抵
押權乙節，足徵原告、吳寶皇提供擔保物設定系爭抵押權時，並非僅有與被告發生1次債權債務關係之意思，否則只須設定普通抵押權即可，原告主張其當初設定系爭抵押權之意思僅在擔保Ａ借款云云，顯與事實不符，尚無可採。另參酌兩造均不爭執Ａ借款為系爭抵押權之擔保債權，而Ａ借款乃係吳寶皇於92年12月9日向被告所借貸，原告就該筆借款僅為一般保證人，即原告就Ａ借款係對被告負保證債務，其並非主債務人，換言之，原告並非Ａ借款之共同借款人乙情，可知系爭抵押權設定契約所約定之擔保債權範圍，並不限於係由原告及吳寶皇共同向被告所負債務。
⑶又提供抵押物設定抵押權以擔保債權之人，並不限於債務
人，如第三人願提供所有物為他人債務供擔保而設定抵押權，自為法之所許。而系爭抵押權設定契約係約定「擔保物提供人」提供擔保物擔保「債務人」對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款等債務，並未就該債務須與原告及吳寶皇均有關聯予以限縮約定。從而，應認不論原告或吳寶皇對被告基於一定法律關係所負債務均在系爭抵押權擔保債權之範圍內。
⒊至於原告或吳寶皇對被告所負何種債務係在系爭抵押權擔
保債權範圍內？原告固主張其就Ｂ借款、Ｃ保證債務與被告間欠缺基礎之一定法律關係，而屬概括最高限額抵押權云云。惟細究上開契約所約定系爭抵押權擔保之債權範圍，其中「其他一切債務」之語，泛言任何債務均在擔保範圍內，顯欠缺基礎之一定法律關係，屬概括最高限額抵押權約定之態樣，依上開說明，此部分概括之約定應屬無效。然除去該部分外，其餘部分依其文義已將系爭抵押權擔保之債權範圍限縮於因「借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡消費款」之一定之基本法律關係所生之債權，及由此附隨而生之利息、遲延利息、違約金、費用、損害賠償等債權，而已明確限定被告與原告、吳寶皇間可能發生系爭抵押權擔保債權之各項基礎法律關係之具體內容，並無債權人與債務人間欠缺一定之基本法律關係，僅概括約定擔保一切不特定債權，致最高限額抵押權之約定為無效之情形。從而，被告辯稱原告或吳寶皇對被告所負因借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡消費款等債務，並包括利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償，均屬系爭抵押權擔保債權範圍等情，自屬可採，原告上開主張委無可採。
⒋綜上，系爭抵押權之擔保債權範圍，除兩造不爭執之上述
Ａ借款外，被告辯稱另包括吳寶皇個人基於借款、保證之法律關係所負Ｂ借款及Ｃ保證債務等情，堪可採信。
（二）原告之請求有無理由？⒈按最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，
顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年臺上字第1097號判例意旨參照）。以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效；嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院92年度臺上字第2340號判決意旨參照）。是最高限額抵押權既有前述特性，則定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，自須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83年臺上字第1055號判例意旨參照）。另按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。」民法第881條之12第1項第5款定有明文。
⒉查被告業就系爭不動產聲請裁定拍賣抵押物，經本院於10
2年3月21日以102年度司拍字第54號裁定准予拍賣，並於102年4月11日核發確定證明書乙情，為兩造所不爭執，已如前述。揆諸上開條文規定，系爭抵押權所擔保之原債權雖因被告實行抵押權而確定，惟系爭抵押權確定前所擔保之債權，除兩造不爭執之Ａ借款外，另包括Ｂ借款及Ｃ保證債務乙情，業據本院認定如前，而被告曾以Ｂ借款及Ｃ保證債務之債權憑證向本院民事執行處聲請強制執行，經本院以100年度司執字第6675號執行事件受理，惟執行結果仍不足受償乙情，亦為兩造所不爭執，則被告就Ｂ借款、Ｃ保證債務既尚未獲完全清償，該債權依然存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即未消滅，原告請求被告將其所有如附表一編號1及如附表二所示不動產應有部分二分之一所設系爭抵押權予以塗銷，顯屬無據，應予駁回。至原告雖另主張：被告明知Ｂ借款、Ｃ保證債務並非系爭抵押權之擔保債權範圍，仍執意實行抵押權，致如附表一編號2所示土地為他人拍定取得，而構成侵權行為，請求被告賠償547,000元及遲延利息云云。惟原告此部分主張核與本件判決前已認定之事實不符，並無可採，而該土地係於本院強制執行程序中為他人合法拍定買受，被告就此並無任何侵權行為可言，原告依此請求被告負損害賠償責任，自屬無據，亦應駁回。
五、綜上所述，原告依抵押權設定及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告為如其訴之聲明第1項、第2項所示之給付，均為無理由，應予駁回。又原告之訴，既經駁回，其關於訴之聲明第2項假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件為原告敗訴之判決，第一審訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年1月21日
民事第四庭法官陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月22日
書記官陳雅慧附表一┌──┬─────────────────┬─┬────┐││土地坐落│地│面積││編號├───┬────┬────┬───┤├────│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┤│1│臺南市○○○區○○○○段│463-79│旱│4225.00│├──┼───┼────┼────┼───┼─┼────┤│2│臺南市○○○區○○○○段│463-91│旱│2605.00│├──┴───┴────┴────┴───┴─┴────┤│吳寶皇、吳敏凰權利範圍各二分之一│└───────────────────────────┘附表二┌──┬─┬──────┬────┬────┬───────────┐│││││建築式樣│建物面附屬建物│││建│││├─┬─┬───┬─┬─┤│││││主要建築│一│二│合主要│陽│面││編號││建物門牌│基地坐落││││││積││││││材料及│││建築│││││號││││││││單││││││房屋層數│層│層│計材料│台│位│├──┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼───┼─┼─┤│1│76│臺南市南化區│臺南市南│2層樓房│58│58│11鋼骨│4.│平││││玉山35之2號│化區竹頭│鋼骨造、│.3│.3│6.造、│45│方│││││崎段463-│木造│9│9│78木造││公│││││79地號││││││尺│├──┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼───┼─┼─┤│2│77│臺南市南化區│臺南市南│2層樓房│58│58│11鋼骨│4.│平││││玉山35之3號│化區竹頭│鋼骨造、│.3│.3│6.造、│45│方│││││崎段463-│木造│9│9│78木造││公│││││79地號││││││尺│├──┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴───┴─┴─┤│吳寶皇、吳敏凰權利範圍各二分之一│└─────────────────────────────────┘