臺灣高等法院103年度上訴字第697號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第697號刑事判決

裁判日期：民國103年04月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第697號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林琮維選任辯護人徐國楨律師（ 法扶 律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第231號，中華民國103年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第1327、1331、2342號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審關於被告林琮維（下稱被告）賭博罪部分事證明確，量處被告共同犯圖利聚眾賭博罪，有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，查扣之電腦主機1臺、記事簿1本，均沒收。又共同犯圖利聚眾賭博罪，有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日，查扣之電腦主機1臺、記事簿1本，均沒收。應執行有期徒刑11月，如易科罰金，以1000元折算1日，查扣之電腦主機1臺、記事簿1本，均沒收；另以不能證明被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，爰為被告該部分無罪之諭知，本院經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於被告部分所記載之事實（除原判決第2頁第17行誤載為「嗣警經林琮維同意搜索，於102年1月10日上午10時15分許」，應予更正為「嗣警經林琮維同意搜索，於102年1月10日上午10時50分許」外）、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨雖略以：伊所犯賭博行為，犯罪方式均係在網路上提供簽賭之帳號、密碼予賭客，由賭客以此登入簽賭網站，下注簽賭，犯罪方式相同，應論以一罪，而原判決關於此部分竟以2罪分論併罰，顯有不當等語。另檢察官上訴意旨雖略以：（一）證人吳駿杰於審判中所為之證述係基於證人 溫德智 之說法，且較偵查作證時距離案發時間更為久遠，是證人吳駿杰於審判中之證詞實難為採。而證人吳駿杰於偵查中之證述，核與證人溫德智所持用門號0000000000號行動電話與證人吳駿杰所持用門號0000000000號行動電話及與被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文相符，亦與證人溫德智所持用上開門號之基地台移動位置大致相符；（二）證人溫德智於偵查中之證述，雖與證人吳駿杰證述購買液態搖頭丸之過程略有不同，然證人溫德智不否認當天與證人吳駿杰確實有向被告購買液態搖頭丸；（三）被告亦不否認證人溫德智曾向其詢問購買液態搖頭丸之價格，且卷附通訊監察譯文顯示，證人溫德智與被告見面後，再於電話中向證人吳駿杰告知被告所開之價格為「14」（即14,000元），是若被告當時無液態搖頭丸可供販賣，又怎會報價？顯見被告所辯不能採信，而指摘原判決被告無罪部分不當等語。
三、就被告有罪科刑部分
（一）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時已予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，如行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院100年度臺上字第5073號判決要旨參照）。
（二）本院查，原審就被告所犯賭博有罪之論罪科刑部分，已於原判決理由中說明：被告自100年7月至12月止與綽號「 阿新 」年籍不詳成年男子之人共同經營「T運動網」之職棒簽賭網站；另被告自101年10月至12月止與 蔡沛鞍 共同經營「黃金俱樂部」之百家樂賭博網站，各係在密切接近之一定時、地持續聚集不特定多數人參與賭博，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，核均各屬集合犯而論以一罪。被告所犯前開所載之2罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪時間、空間並非緊密，應予分論併罰。本院經核，原審認事用法均無違誤，量刑亦堪允當。矧本院查，本件被告先於100年7月至同年12月止，與綽號「阿新」之年籍不詳成年男子共同經營「T運動網」之職棒簽賭網站，之後就沒做了（見偵1331卷第6頁正面），嗣另又於隔年即101年10月至同年12月止，再與蔡沛鞍共同經營「黃金俱樂部」之百家樂賭博網站，足見被告上開2犯罪事實間，客觀上除存有時間上差距外（約1年），犯罪型態與共同被告亦均不同，2行為獨立性明顯而均能獨立構成犯罪，足證被告上開先後2行為，犯意各別，行為互殊，洵無疑義，應予分論併罰。則被告上訴意旨猶認原判決上開部分不當，為無有理由，應予駁回。
四、就被告無罪部分
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816號判例、76年臺上字第4986號判例、40年臺上字第86號判例、92年臺上字第128號判例可資參照）。
（二）經查：⒈就被告被訴販賣第二級毒品之過程，證人溫德智先則證稱
：載證人吳駿杰一起去跟被告拿第二級毒品液態搖頭丸。續稱：載證人吳駿杰去經國路的大市場找被告，證人吳駿杰就下車與被告拿液態搖頭丸，我人在車上。再改稱：先去經國路大菜市場載被告到民富國小附近，然後再載證人吳駿杰，我們3個人再一起開車回菜市場，被告、證人吳駿杰2人就下車，大約過10分鐘之後，證人吳駿杰就回來等語（見偵1331卷第24頁、他字卷第4頁至第5頁），足見其所證述購買毒品之過程已有不同，且渠等購買毒品數量前後證述亦不一致。再證人溫德智均稱係證人吳駿杰下車購買毒品，而就買賣交易之情節，隻字未提。另證人吳駿杰均證稱係證人溫德智隻身前往購買毒品（見他字卷第29頁背面至第30頁正面），是以上開證詞內容就買賣毒品交易之情節，隻字未提，況證人吳駿杰亦稱當日未與被告碰面等語（見他字卷第37頁至第38頁）。觀諸前開二位證人於警詢、偵訊中之證詞，就所述被告販賣毒品之重要構成要件事項完全不一致，甚且矛盾、互相推諉，無從勾稽出被告販賣毒品之交易地點、對象，更遑論被告與證人間究竟有無交易毒品？證人等持有之毒品究否由被告所販賣？該等疑義，確實非屬無疑。
⒉又苟以原審卷附之門號0000000000號（溫德智持用）之基
地台位置移動路徑（見原審卷第28頁正面至第29頁正面），判斷證人溫德智所稱：「…開車去經國路大菜市場載林琮維到民富國小附近，然後再載 吳俊杰 （吳駿杰），後來我們三個人再一起開車回菜市場…」情節（見他字卷第5頁），核與基地台位置不符，認其證詞之憑信性低於證人吳駿杰證詞。
⒊另觀諸被告與證人溫德智間如原判決附表（下稱附表）所
示編號4、6通話譯文，其對話中均無毒品名稱、數量、價格之內容；僅可從附表編號5所示之基地台位置、附表編號6之「到了」對話，及被告與證人溫德智一致供述、陳述，而綜合認定附表編號6之時間即101年9月18日凌晨0時22分許，證人溫德智與被告碰面之事實，至於2人碰面後所為何事，被告否認販毒；而證人溫德智佯稱只是載被告去找證人吳駿杰；另證人吳駿杰稱不在場而不知情等語。從而，依被告與證人溫德智間之監聽譯文內容，無從作為對被告不利之積極證據。
⒋矧殊不論證人溫德智證詞憑信性已低於證人吳駿杰證詞，
證人溫德智於原審審理中含糊其詞，聲稱：不能確定吳駿杰是不是跟被告拿毒品等語（見原審卷第95頁至第118頁），顯非認定被告為販賣毒品犯行之積極證據。
⒌況證人吳駿杰於原審審理中，翻異前所供詞而改稱：自己
到大菜市場、下車去處理拿毒品、販毒者並非被告林琮維等語，並陳稱：102年1月10日偵訊後，與溫德智碰面、聊天後，因接受溫德智之說法，而證述應係自己下車拿毒品乙節，事實上，已記不起來是哪一次情節等語（見原審卷第118頁至第137頁）。顯見證人吳駿杰於原審審理中之證詞，無足作為認定被告為販賣毒品犯行之積極證據。
（三）綜上所述，依據本案卷證資料，不論依憑證人溫德智之證詞、或依憑證人吳駿杰之證詞、或勾稽上開2位證人之證詞、或附表編號1至8所示之通話內容，無足直指上開2位證人有本件公訴意旨所載向被告購得毒品之確切證據，至於被告於何時、何地販賣毒品予何人之重要構成要件事項尚屬模糊不清，本院無從形成被告該當毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之確信，既不能證明被告前開犯行，是揆諸前揭判例之意旨，依法自應為被告無罪判決之諭知。公訴人疏未審酌前情，仍執前詞主張被告有販賣第二級毒品犯行云云，惟本院查：⑴影響證人陳述不僅在於誠信，尚有記憶、觀察、表述等因素，即便先前陳述之記憶瑕疵疑問較少，但若單純以先前陳述離案發時間較近，記憶較為清晰，較不可能受到外力干擾，逕認證人吳駿杰先前之陳述較為可信之推論，似非無疑。另被告與證人溫德智、吳駿杰所持門號之基地台移動位置縱與證人吳駿杰偵查中證述相符，姑不論證人吳駿杰證詞之憑信性高低，基地台位置移動路徑無足認定被告確有本件公訴意旨所載被訴販賣第二級毒品之事實；⑵證人溫德智於原審審判程序中證述：「（問：你當時說你拿4千元給吳駿杰，林琮維拿4瓶液態搖頭丸給吳駿杰，當時你這樣回答是對的嗎？）我不能確定吳駿杰是不是跟林琮維拿的。」、「（問：你不確定吳駿杰是不是跟林琮維拿的？）對。」、「（問：當天你跟吳駿杰到底有沒有跟林琮維買液態搖頭丸？）我沒有下車，是吳駿杰下車的。」、「（問：那到底有沒有買？）我不能確定」等語（見原審卷第100頁、第105頁），足認證人溫德智並未承認曾向被告購買液態搖頭丸之事實，洵無疑義；⑶被告雖不否認證人溫德智曾向其詢問購買液態搖頭丸之價格，被告亦曾向其報價「14」（即14,000元），惟參諸被告於警詢時自承伊有施用毒品之習慣（見偵1331卷第4頁），衡諸一般常情及徵之經驗法則，施用毒品之人對於毒品之交易價格應有所認識，是被告先向證人溫德智報價後再替其尋找貨源之行為，並無違背經驗法則與論理法則。是公訴人所提出之證據，尚不足以說服本院達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，而形成被告確有販賣第二級毒品之確信。況本院遍查全卷，亦查無其他積極確切之證據可資證明公訴人之主張，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極確切之證據足認被告有本件公訴意旨所指之販賣第二級毒品不法犯行，本案核屬不能證明被告前開犯行。原審因以不能證明其犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，均無違誤。公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決該部分不當，核無理由，自應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國103年4月23日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官童有德以上正本證明與原本無異。
賭博罪部分不得上訴。
上訴駁回部分，係第二審法院維持第一審所為無罪判決，檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官程欣怡中華民國103年4月24日（附件）臺灣新竹地方法院刑事判決102年度訴字第231號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告林琮維選任辯護人徐國楨律師被告蔡沛鞍上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1327、1331、2342號），本院判決如下：
主文林琮維共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，查扣之電腦主機壹台、記事簿壹本，均沒收。又共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，查扣之電腦主機壹台、記事簿壹本，均沒收。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，查扣之電腦主機壹台、記事簿壹本，均沒收。
蔡沛鞍共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，查扣之電腦主機壹台、記事簿壹本，均沒收。
林琮維被訴販賣毒品部分，無罪。
事實
一、林琮維於民國100年7月至12月間，與綽號「阿新」之年籍不詳成年男子（下稱「阿新」），基於賭博、圖利聚眾賭博之犯意聯絡，共同在網路上經營「T運動網」（網址：http://tt7777.net）之職棒簽賭網站，聚集不特定多數人參與賭博。賭博方式為：由「阿新」交付代理版之帳號、密碼予林琮維，林琮維轉而提供簽賭之網站帳號、密碼予賭客，賭客以此登入簽賭網站，下注簽賭臺灣及各國職業棒球或球類比賽，賭客每注金額為新臺幣（下同）200元至2萬元不等，賭客若賭中球隊贏球者，即可贏得依賠率所設定之賭金，若賭輸，則賭金歸林琮維、「阿新」所有。此外，林琮維收取、交付賭客輸贏之賭金，另可從中抽取3成佣金，以此方式牟利。
三、林琮維另於101年10月至12月間，與蔡沛鞍基於賭博、圖利聚眾賭博之犯意聯絡，共同在網路上經營「黃金俱樂部」（網址：http://th8888.net）之百家樂賭博網站，聚集不特定多數人參與賭博。賭博方式為：由蔡沛鞍提供代理版之帳號及密碼予林琮維，林琮維轉而提供簽賭之網站帳號、密碼予賭客，賭客以此登入簽賭網站，下注簽賭「百家樂」，每注金額為200元至2萬元不等，賭客自由押注電腦螢幕上之莊家或閒家，兩家各分得撲克牌2張，以點數大小對賭論輸贏，如賭客押莊家贏，賠率為1:0.95，如賭客押閒家贏，賠率為1:1，賭客若賭輸，則賭金歸林琮維、蔡沛鞍所有。此外，林琮維收取、交付賭客輸贏之賭金，另可從中抽取3成佣金，再予蔡沛鞍朋分款項，2人以此方式牟利。
四、嗣警經林琮維同意搜索，於102年1月10日上午10時15分許，在其新竹市○○路○段○○○號0樓之2居所，扣得電腦主機1台、記事本1本，而查知上情。
五、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
（一）訊據被告林琮維對於事實一、二所載之賭博、圖利聚眾賭博等犯罪事實，迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均自白認罪。
（二）另據被告蔡沛鞍對於事實二所載之賭博、圖利聚眾賭博之事實，業於本院審理中自白認罪，核與證人即被告林琮維於偵訊中、本院審理中結證述相符（見偵字第1327號偵查卷第26頁背面至27頁背面、本院卷第167至180頁）。
（三）並有門號0000000000號〈林琮維〉與門號0000000000號〈蔡沛鞍〉通訊監察譯文〈0000000、0000000、0000000〉1份（見他字卷第10頁背面至第11頁背面）；門號0000000000號之申登人林琮維資料1紙（見本院卷第31頁）；門號0000000000號〈林琮維〉雙向通聯紀錄〈0000000至0000000〉、〈0000000至0000000〉各1份（見本院卷第40至45頁、第49至59頁）；本院101年聲監字第393號通訊監察書暨附件電話附表〈0000000000〉1份（見本院卷第46至48頁）附卷可稽。
（四）復有被告林琮維所有、供經營賭博網站所用之電腦主機1台、記事簿1本扣案可資佐證。
（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告林琮維、蔡沛鞍賭博、圖利聚眾賭博等犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑
（一）核被告林琮維為事實一所載行為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪、第268條之圖利聚眾賭博罪。
（二）核被告林琮維、蔡沛鞍為事實二所載行為，各係犯刑法第266條第1項之賭博罪、第268條之圖利聚眾賭博罪。
（三）被告林琮維與綽號「阿新」之年籍不詳成年男子間，就事實一部分；被告林琮維與被告蔡沛鞍間，就事實二部分，各具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
（四）被告林琮維就事實一部分，因一行為而犯賭博、圖利聚眾賭博罪；被告2人就事實二部分，各係因一行為而犯賭博、圖利聚眾賭博罪；均為一行為而觸犯數罪名，皆為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
（五）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時已予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，如行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院100年度台上字第5073號判決要旨參照）。查，被告林琮維自100年7月至12月止，經營「T運動網」之職棒簽賭網站；被告2人自101年10月至12月止，共同經營「黃金俱樂部」之百家樂賭博網站，各係在密切接近之一定時、地持續聚集不特定多數人參與賭博，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，核屬集合犯而論以一罪。
（六）被告林琮維所犯事實一、二所載之2罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪時間、空間並非緊密，應予分論併罰。
（七）爰審酌被告2人正值青年，經營賭博網站獲取財物，破壞公序良俗，應予責難，並審及被告2人經營時間長短、獲利數額，犯罪手段、犯罪所生之危險及損失，暨被告2人犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且就被告林琮維部分，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
（八）按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又按刑法第50條業經總統於民國102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日生效施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，被告林琮維所犯本案之2罪，均為得易科罰金之罪，而修法前、後就此部分之規範並無不同，自毋須為新舊法律比較適用。本件既無新舊法律之比較適用，自應適用現行之刑法第50條規定以為裁定，併此敘明。
三、沒收部分
（一）查扣之電腦主機1台、記事簿1本，均系被告林琮維所有、
供經營「T運動網」、「黃金俱樂部」賭博網站所用物，業經被告2人於本院審理中供承無訛，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
（二）另查扣之刮盤及電話卡1組，固屬被告林琮維所有，惟與本案犯罪無關，自不予宣告沒收之。
丙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林琮維明知液態搖頭丸（俗稱神仙水）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品液態搖頭丸之犯意，於101年9月17日晚間10時30許至翌日0時許， 温德智 以0000000000號行動電話與吳駿杰所持用0000000000號行動電話商議各出資新臺幣4000元向被告林琮維購買液態搖頭丸4瓶，温德智旋於101年9月18日凌晨0時許，以上開行動電話與被告林琮維所持用0000000000號行動電話聯繫後，於同日凌晨0時22分許，温德智駕駛車號不詳之自小客車至新竹市○○路○段○○○號果菜市場附近某檳榔攤前，由被告林琮維以8000元之價格，販賣第二級毒品液態搖頭丸4瓶予温德智及吳駿杰，因認被告林琮維涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第81
6號判例參照）；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。⑵次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告林琮維涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以被告林琮維之供述；證人温德智、吳駿杰之證述；温德智持用之0000000000號行動電話於101年9月17日、101年9月18日之通訊監察譯文為其論據。
四、訊據被告林琮維否認販賣液態搖頭丸之第二級毒品犯行，辯稱：當天温德智確實有打電話叫我問問看，但是沒問到，我沒有交付、販賣毒品給温德智、吳駿杰等語。
五、經查：
（一）經本院依職權調閱本院101年度聲監字第290號監聽卷內所附之本院101年聲監字第290號通訊監察書、電話附表〈0000000000〉（見本院卷第26至27頁）；該卷內所附之門號0000000000號〈温德智持用〉自102年9月17日22時30分22秒起至起至101年9月18日凌晨0時31分33秒止，分別與門號0000000000〈吳駿杰持用〉、0000000000號〈林琮維持用〉接續之通訊監察譯文〈0000000至0000000〉等件（見本院卷第28頁正面至第29頁正面），並經本院整理如附表編號1至8所示之內容，先予說明。
（二）就温德智與吳駿杰間如附表編號1、2、3、5、7、8共6通通話內容，固據證人温德智、吳駿杰於警詢、偵訊中一致證稱：是吳駿杰提議找林琮維買液態搖頭丸、每人各出4000元、買液態搖頭丸、林琮維開價1萬4千元，證人温德智於附表編號8通話後，在民富國小後門的超商接到證人吳駿杰等情（見偵字第1331號偵查卷第23頁背面至第24頁、他字卷第4至7頁；他字卷第29至30頁、第35頁、第37至39頁）。
（三）惟就被告遭起訴之販賣第二級毒品之交易對象、毒品數量、交易過程等疑義，細譯證人温德智、吳駿杰於警詢、偵訊中之下列證詞：
１、證人温德智⑴於警詢中證稱：附表編號1、2之101年9月17日22：30
：22、23：11：23」譯文，是吳駿杰約我到百老匯要轟趴，我與吳駿杰各出4000元購買K他命及液態搖頭丸（見偵字第1331號偵查卷第23頁背面）。附表編號
3之「101年9月18日00：06：27」譯文，是到百老匯汽車旅館轟趴，我先過去載吳駿杰，我們才一起去跟林琮維拿二級毒品液態搖頭丸。我拿4000元給吳駿杰，林琮維拿4瓶液態搖頭丸給吳駿杰，車內還有K他命3小包約3公克。液態搖頭丸跟林琮維購買，車上K他命毒品是我跟 呂惟暄 購買的（見偵字第1331號偵查卷第24頁）。附表編號5、7、8之「101年9月18日00：1
8：30至00：31：33」共3通譯文，「14」是表示買液態搖頭丸1萬4000元（見偵字第1331號偵查卷第24頁背面）等語。
⑵於偵訊中結證稱：附表編號1、2、3、5、7、8之「10
1年9月17日22：30：22至101年9月18日00：31：33」共6通譯文，是我開車號0000自小客車到新竹市○○路靠近民富國小載吳駿杰去經國路的大市場找林琮維，吳駿杰就下車與林琮維拿液態搖頭丸，我人在車上。我出4000元，吳駿杰也出4000元。我是在車上把4000元交給吳駿杰。（問：吳駿杰下車後，拿多少液態搖頭丸回車上？）我忘了有幾瓶。8000元可以買2-3瓶，（改口）我在警局講的（4瓶）比較正確。凌晨0時31分載到吳駿杰之後，載他去經國路的市場約10分鐘，所以應該是在這通電話過10分鐘左右。（改口）我現在想起來了，那天應該是我先去經國路大市場找林琮維。4個髮哥，是指4瓶液態搖頭丸。附表編號3之「101年9月18日00：06：27」這通電話之後，開車去經國路大菜市場載林琮維到民富國小附近，然後再載吳駿杰，我們3個人再一起開車回菜市場，林琮維、吳駿杰2人就下車，大約過10分鐘之後，吳駿杰就回來。附表編號7、8之「101年9月18日00：25：53、
00：31：33」這2通譯文通話時，已經載到林琮維要去民富國小找吳駿杰。當天第1通電話中，吳駿杰傳簡訊「下班先別睡，我球弄好就出發」時，我們已經決定了。「球弄好就出發」就是要一起去拿液態搖頭丸的意思。在車上交4000元給吳駿杰，當時林琮維也在車上。（問：當天你和吳駿杰是要去百老匯開轟趴，所以才跟林琮維買液態搖頭丸？）是。是吳駿杰跟林琮維講的（要買液態搖頭丸），我不知何時講的。
是吳駿杰跟他拿，不是我。我與林琮維不熟，是吳駿杰在電話中要我先去找林琮維。電話中提到1萬2、14等數字，那是4瓶液態搖頭丸的價錢。我忘了吳駿杰拿回幾瓶液態搖頭丸等語（見他字卷第4至7頁）。
⑶由上可知：就買毒過程，證人温德智先稱：載吳駿杰
一起去跟林琮維拿二級毒品液態搖頭丸。續稱：載吳駿杰去經國路的大市場找林琮維，吳駿杰就下車與林琮維拿液態搖頭丸，我人在車上。再改稱：先去經國路大菜市場載林琮維到民富國小附近，然後再載吳駿杰，我們3個人再一起開車回菜市場，林琮維、吳駿杰2人就下車，大約過10分鐘之後，吳駿杰就回來等語，足見其所證述買毒過程已有不一致。再者，證人温德智均證稱係證人吳駿杰下車購買毒品，是以上開證詞內容就買賣交易之情節，隻字未提，況證人温德智就其等買到毒品數量，或4瓶、或2至3瓶，或稱忘記幾瓶了等語，亦屬前後證述不一。從而，尚須追查其餘重要、積極證據，尤需買毒之吳駿杰始足證明前揭疑義，俾供補強本案之認定被告林琮維販毒之事證，至為灼然。
２、證人吳駿杰⑴於第1次警詢中證稱：附表編號1、2對話，是約温德
智去百老匯汽車旅館要轟趴，我與他各出4000元（見他字卷第29頁）。附表編號3對話，是到百老匯轟趴，我叫温德智先過去跟林琮維拿二級毒品液態搖頭丸。我拿4000元給温德智、他拿4瓶液態搖頭丸給我，現場還有K他命。液態搖頭丸是跟林琮維及綽號「阿拿」的人購買。（問：林琮維販賣毒品地點？）我不知道，但是有一次温德智跟林琮維拿液態搖頭丸時，我到達新竹市○○路○段○○○號果菜市場旁檳榔攤時，温德智已經拿好液態搖頭丸毒品下樓與我會合，再到百老匯轟趴（見他字卷第29頁背面至第30頁）。附表編號5、7、8之對話，「14」是表示買液態搖頭丸1萬
4千元，再由温德智載我去百老匯（他字卷第30頁）等語。
⑵於第2次警詢中證稱：（問：向林琮維買液態搖頭丸
是誰提議的？）是我提議的，因為我曾經聽朋友說過林琮維有販賣毒品液態搖頭丸。温德智自行先向林琮維購買完成，開車來民富國小後門來載我，我才把購買毒品之4000元交給温德智，然後一起去百老匯施用等語（見他字卷第35頁）。
⑶於偵訊中證稱：我沒有看到林琮維本人，那天情形是
我聽朋友說林琮維那裡可以買到液態搖頭丸，我打電話跟温德智說，叫他去找林琮維，有就跟他拿，後來温德智就過來超商找我，他就拿液態搖頭丸過來，在民富國小後門的超商跟我碰面，那時候就有看到液態搖頭丸3、4瓶。4個髮哥是指4瓶液態搖頭丸。我拿4000元給温德智，我不知道温德智出多少。「他說14」是指1萬4000元。買到4瓶，但總價不清楚。那天晚上沒有跟林琮維碰面等語（見他字卷第37至39頁）。
⑷由上可知，證人吳駿杰均證稱係證人温德智隻身前往
購買毒品，是以上開證詞內容就買賣交易之情節，隻字未提，況證人吳駿杰稱當日未與被告林琮維碰面等語。從而，並無從由證人吳駿杰之證詞得知被告林琮維販毒過程，顯須追查其餘重要、積極證據，俾供補強本案認定被告林琮維販毒之事證，至為灼然。
３、勾稽上開2位證人於警詢中、偵訊中之證詞，可知2位證人就認定被告林琮維販毒之重要構成要件事項完全不一致，甚且矛盾、互相推諉，無從勾稽出被告販賣毒品之交易現場、與哪一位對象交易，更遑論被告與證人間究竟有無交易？是否被告林琮維所販賣？等疑義。
４、苟以本院卷附之門號0000000000號〈温德智持用〉之基地台位置移動路徑（見本院卷第28頁正面至第29頁正面），判斷證人温德智所稱：「開車去經國路大菜市場載林琮維到民富國小附近，然後再載吳駿杰，我們3個人再一起開車回菜市場」情節（見他字卷第5頁），核與基地台位置不符，認其證詞之憑信性低於證人吳駿杰證詞。然從證人吳駿杰之前開證詞內容，亦無足認定被告林琮維為販賣毒品之詳細人、事、時、地、物之構成要件行為，業如前述，附此敘明。
（四）觀諸被告林琮維與證人温德智間之附表編號4、6通話譯文，對話中均無毒品名稱、數量、價格之內容；僅可從附表編號5所示之基地台位置、附表編號6之「到了」對話，及被告林琮維與證人温德智一致供述、陳述，綜合認定附表編號6之時間即101年9月18日凌晨0時22分許，證人温德智與被告林琮維碰面之事實，至於2人碰面後所為何事，被告否認販毒；而證人温德智佯稱只是載林琮維去找吳駿杰；另證人吳駿杰稱不在場而不知情等語。從而，依被告林琮維與證人温德智間之監聽譯文內容，無從作為對被告林琮維不利之積極證據。
（五）殊不論證人温德智證詞之憑信性已低於證人吳駿杰證詞，已如前述，證人温德智於本院審理中含糊其詞，聲稱：不能確定吳駿杰是不是跟林琮維拿毒品等語（見本院卷第95至118頁），顯非認定被告林琮維為販賣毒品犯行之積極證據。
（六）詎證人吳駿杰於本院審理中配合證人温德智之說詞，翻異前詞而改稱：自己到大菜市場、下車去處理拿毒品、販毒者並非被告林琮維等語，並陳稱：102年1月10日偵訊後，與温德智碰面、聊天後，因接受温德智之說法，而證述應係自己下車拿毒品乙節，事實上，已記不起來是哪一次情節等語（見本院第118至137頁）。顯見證人吳駿杰於本院審理中之證詞，無足作為認定被告林琮維為販賣毒品犯行之積極證據。
（七）綜上所述，依據本案卷證資料，不論依憑證人温德智之證詞、或依憑證人吳駿杰之證詞、或勾稽2位證人之證詞、或附表編號1至8所示之通話內容，無足直指證人向被告林琮維購得毒品，至於被告林琮維於何時、何地販賣毒品予何人之重要構成要件事項尚屬模糊不清，本院無從形成被告林琮維該當販賣毒品罪之確信，自難為被告林琮維不利之認定。此外，復查無其他積極切確之證據足資證明被告有何販賣毒品之犯行，既不能證明被告林琮維為販賣第二級毒品犯行，是揆諸前揭判例之意旨，自應就此部分，依法為被告林琮維無罪判決之諭知。
丁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。
中華民國103年1月15日
刑事第六庭審判長法官黃美文
法官張詠晶法官許珮育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月15日
書記官劉亭筠附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬───┬─┬───┬──────┬───┐│編│通話│A│方│B││基地台││││(監聽│││通話內容│││號│時間│號碼)│向│(對象)││位置│├─┼────┼───┼─┼───┼──────┼───┤│1│0000000│0000│←│0000│短訊:下班先│新竹市│││22:30:22│000000││000000│別睡，我球弄│○○街││││温德智││吳駿杰│好就出發│00號0││││││││樓頂│├─┼────┼───┼─┼───┼──────┼───┤│2│0000000│0000│←│0000│A:在哪││││23:11:23│000000││000000│B:中正路│││││││吳駿杰│A:跟誰││││││││B: 小寶 啊││││││││A:你幾點下班││││││││B:3點啊││││││││A:等下你知道││││││││的ㄚ，我們││││││││做小投，有││││││││人做大頭，││││││││我們1人出││││││││4千。││├─┼────┼───┼─┼───┼──────┼───┤│3│0000000│0000│←│0000│A:幾點出發││││00:06:27│000000││000000│B:等下│││││││吳駿杰│A:你在哪裡││││││││B:要等我一下││││││││，你先找琮││││││││維拿4個髮││││││││哥，你身上││││││││有沒1萬2││││││││A:哪有那麼多││││││││B:你先去找琮││││││││維││││││││A:好││├─┼────┼───┼─┼───┼──────┼───┤│4│0000000│0000│→│0000│A:你在哪││││00:12:27│000000││000000│B:幹嘛│││││││林琮維│A:我要找你││││││││B:過來ㄚ││││││││A:OK掰掰││├─┼────┼───┼─┼───┼──────┼───┤│5│0000000│0000│←│0000│短訊:好了打│新竹市│││00:18:30│000000││000000│給我│○○路││││温德智││吳駿杰││0段000││││││││巷00號││││││││10樓頂│├─┼────┼───┼─┼───┼──────┼───┤│6│0000000│0000│→│0000│A:到了到了││││00:22:03│000000││000000│B:好│││││││林琮維│││├─┼────┼───┼─┼───┼──────┼───┤│7│0000000│0000│←│0000│B:你先過來載│新竹市│││00:25:53│000000││000000│我│○○路││││││吳駿杰│A:他說14│0段000│││││││B:民富國小後│號4樓│││││││經國路便利││││││││商店││││││││A:便利商店││││││││B:你到那邊打││││││││給我，快快││││││││快││││││││A:好││├─┼────┼───┼─┼───┼──────┼───┤│8│0000000│0000│←│0000│A:走出來│新竹市│││00:31:33│000000││000000│B:好│○○路││││││吳駿杰││000號8││││││││樓│└─┴────┴───┴─┴───┴──────┴───┘