裁判字號：臺灣高等法院105年上重訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上重訴字第21號上訴人即被告 黃永福 選任辯護人 黃教倫 律師(法律扶助律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院103年度訴字第631號，中華民國105年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第15321號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告販賣第一級毒品有罪部分及定執行部分，均撤銷。
黃永福販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃永福明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，於102年3月12日13時8分 鄭人豪 以其持用之門號0000000000號行動電話致電黃永福門號0000000000行動電話聯繫（內容如附表通訊監察譯文），嗣鄭人豪至臺北市○○街某處，由黃永福將海洛因0.15公克交付鄭人豪，並收取新臺幣（下同）1,000元，販賣第一級毒品海洛因與鄭人豪，嗣經警實施通訊監察，始循線查獲上情（販賣第二級毒品部分業經黃永福撤回上訴而確定）。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，再經該署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意或於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況認為適當，無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。又本判決並無以 郭人豪 警詢陳述作為認定被告犯罪之證據，自無庸就其證據能力有無而為贅述，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被告雖未於最後審理期日到庭，然據其之前陳述固坦承其確於102年3月12日13時持用門號0000000000之行動電話與證人鄭人豪持用門號0000000000之行動電話間聯繫等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因與證人鄭人豪之犯行，辯稱：伊認識「 小高 」即鄭人豪，當時鄭人豪住伊家，要和 何忠霖 一起處理小偷賠償事宜，就是通訊監察譯文中所指之「處理」；鄭人豪是為減輕施用毒品之罪責，才故意誣陷伊，且就鄭人豪證述之補強證據，僅有通訊監察譯文，然通訊監察譯文內容就交易數量、毒品種類、價格內容，被告與鄭人豪是否有見面等均不明確，況證人鄭人豪於另案臺灣新北地方法院（下稱新北地院）審理中係證述向綽號「 小宇 」之人購買海洛因，而非伊云云。
二、經查：㈠就上開被告不爭執之事實，核與鄭人豪於偵查中之證述情節
大致相符，並有被告持用門號0000000000行動電話與證人鄭人豪持用門號0000000000門號間於102年3月12日通訊監察譯文（原審勘驗並更正內容，對照表如附表所示）及原審勘驗筆錄等在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。
㈡鄭人豪於偵查中證稱：伊叫被告老大，因為幫被告抓小偷所
以認識被告，附表通訊監察譯文是伊要跟被告以1,000元購買0.15公克之海洛因，交易地點在漢口街，由被告親自交付海洛因並收取現金，譯文中「要處理」是指購買海洛因，漢口街是被告住處附近等語證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第27423號卷第77頁至第78頁，下稱新北偵卷），再觀諸附表通訊監察譯文內容，鄭人豪於通話之初即向被告表示「有事情要找你（臺語）」，待被告回「什麼事情？」鄭人豪馬上回「這電話可以講嗎」，被告再詢問鄭人豪，鄭人豪再向被告以暗語「要處理」，被告即詢問鄭人豪位置，並要鄭人豪稍等，果真鄭人豪係要與被告討論捉到小偷之索賠事宜，大可於電話中暢所欲言，何需先詢問被告「這電話可以講嗎」，亦無需被告立即前往鄭人豪所在處所，又被告亦自承住居所均在漢口街等情，倘非如鄭人豪上開所述交易地點係在離被告家很近之漢口街某處，且需見面交付毒品，被告亦無需回稱「等我一下」；況依原審勘驗被告持用門號0000000000之行動電話與鄭人豪持用門號0000000000之行動電話間於102年3月4日起至102年3月16日止通訊監察內容、被告持用門號0000000000之行動電話於102年2月24日起至102年3月16日止與他人通訊監察內容及被告另持用門號0000000000之行動電話與他人於102年3月7日起至102年3月16日止通訊監察內容（見原審卷㈠第195頁至第200頁、第66頁至第130頁及第158頁至第171頁），被告與鄭人豪2人間談話從未提及抓小偷或被告要求鄭人豪與何忠霖共同處理抓到小偷之賠償或其他事情，被告亦未與他人談論到任何關於住處遭竊、抓小偷、鄭人豪或委由鄭人豪和何忠霖協助抓到小偷後賠償事宜等情；復經原審函詢臺北市政府警察局萬華分局武昌街派出所，亦覆以於101年、102年被告或其同居人陸少琼均無報案住處遭竊之紀錄等情（見原審卷㈠第273頁），再被告及辯護人雖辯稱第三人 江河德 有於99年7月24日竊取被告家中物品（見原審卷㈡第15頁至第17頁），然此竊案距離本案發生之時間已超過2年多，被告若要與鄭人豪談論處理此事項直接在電話中明講即可，何必遮遮掩掩，是本案應以鄭人豪上開所述較與常情事理相符而堪採信，被告稱「處理」係指處理抓到小偷後之賠償事宜云云，顯與一般經驗法則不合，礙難採信。
㈢又鄭人豪固於另案新北地院審理中之證述係透過綽號「小宇
」之人購買海洛因等語（見原審卷㈠第246頁至第249頁），然該次證述僅針對鄭人豪向 李駿宏 購買海洛因部分，並未問及任何向被告購買海洛因之情節，況鄭人豪向李駿宏購買海洛因之時間為102年5月以後等情，此有新北地院102年度訴字第1815號審理筆錄暨判決、臺灣高等法院103年度上訴字第248號及103年度臺上字第2423號判決在卷可稽（見原審卷㈠第202頁至第221頁、第244頁至第259頁），本案發生時間為102年3月12日，早於鄭人豪向李駿宏購買海洛因數月，縱如鄭人豪所述，102年5月時購買海洛因係向「小宇」購買，然據鄭人豪本院被告前案紀錄表所示（見原審卷㈠第183頁至第192頁），鄭人豪有多次施用毒品前科，甚於103年4月15日因中毒性休克死亡，可見毒癮之深，是無法據此即排除鄭人豪於102年3月12日向被告購買海洛因之可能性；再鄭人豪如確僅係為供出毒品來源而減輕罪責，而故為虛偽陳述，則自可就偵查中所提示之3則通訊監察譯文均供稱係被告所販賣，何需就3月14日當次證稱並非被告所賣，而為「鉛管」所賣等語（見新北偵卷第78頁），且該部分之證述，亦與原審勘驗當日通訊監察譯文所得相符，此有勘驗筆錄1份在卷可查（見原審卷㈠第197頁），況鄭人豪雖得因供出毒品來源而有依毒品危害防制條例第17條第2項減刑之機會，然不等於鄭人豪上開證述，即均屬虛偽，是自難以上情為被告有利認定之依據。
㈣此外，販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺
幣2,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品、禁藥之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得毒品之可能，故本案被告係基於販賣海洛因以營利之意圖而販賣海洛因與鄭人豪之犯行，應堪認定，被告前開辯解，顯為事後卸責之詞，難以憑採。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣
板橋地方法院（後改名為臺灣新北地方法院）以100年度簡字第665號分別判決處有期徒刑3月、3月，並定應執行刑有期徒刑5月確定，於100年5月30日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。然因毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。
㈢次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。又同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，販賣第一級毒品所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。基此，倘依其販賣第一級毒品犯罪情狀處低於無期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查被告所犯販賣第一級毒品之犯行，固值非難，惟被告販賣第一級毒品之次數僅為1次，價額僅1,000元，數量屬小額零星販賣，獲利並非甚鉅，且被告販賣毒品之對象僅為1人，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，被告販賣第一級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其等或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其等之犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，兼及其等法定加重、減輕事由，倘仍遽以論處被告 張賽全 販賣第一級毒品最低刑，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告所為販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告所犯販賣第一級毒品之犯行依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加重後減輕之。
四、原審以被告販賣第一級毒品犯行之事證明確而予論科，固非無見。惟查：㈠原審對於被告販賣第一級毒品犯行未適用刑法第59條酌減，尚有未洽；㈡刑法相關沒收條文（下稱沒收新制）已修正公布，並於000年0月0日生效。根據沒收新制之相關規定，販賣毒品之犯罪所得已無毒品危害防制條例第
19條第1項規定之適用，應回歸刑法之規定，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而無抵償之問題（理由詳後述）。原判決關於沒收，並未及審酌上開修正後之法律，容有未洽。被告仍執前詞認其並無販賣第一級毒品海洛因予鄭人豪為由，提起上訴，並無理由，本院亦已詳如上述，然原判決尚有前述可議之處，已屬無可維持，應由本院就此部分及執行刑均撤銷改判。
五、爰審酌被告明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品為違法行為，仍不思以正當方式賺取所需財物，為圖一己私利而販賣第一級毒品，助長吸食毒品之氾濫，況沈迷毒癮輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，應予嚴懲；並參酌被告犯後否認犯行，及其犯罪目的、手段、販賣毒品之數量及所獲利益，於警詢中自陳為國中肄業之智識程度、無業及生活狀況為小康，嗣於原審審理時陳稱因未控制高血壓與糖尿病導致右臀部筋膜壞死，入院進行開放性臀部與皮下組織及筋膜部分切除術，現身體狀況不佳等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。
六、沒收部分㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年
6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105年6月22日修正公布、同年0月0日生效，已修正為：
「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。又因毒品危害防制條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分則應回歸刑法沒收新制相關規定處理。而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸沒收新制即修正後之刑法第38條第4項規定，追徵其價額（105年6月22日修正之毒品危害防制條例第19條立法說明參照）。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。被告販賣第一級毒品所得財物即現金1千元雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，應依上開刑法沒收新制之規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條1項、第59條，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國105年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬──────┬──────────────────────────────┐│販賣對象│時間│交易方式、地點、金額（新臺幣）及數量│├────┼──────┼──────────────────────────────┤│鄭人豪│102年3月12│鄭人豪以其持用之門號0000000000號行動電話致電黃永福│││日13時8分│門號0000000000號行動電話聯繫（內容如下），嗣鄭人豪││││至臺北市○○街某處，由黃永福將海洛因0.15公克交付鄭人豪，並收││││取1,000元。│││├──────────────────────────────┤│││通話內容│││├───────────────┬──────────────┤│││偵卷│原審勘驗│││├───────────────┼──────────────┤│││B： 大仔 ，我小高，有事情找你│A：喂～││││A：什麼事情│B：喂～～老大呦？（臺語）││││B：電話可以講嗎│A：蛤呦。││││A：要說什麼│B：我小高││││B：要處理│A：怎樣？（臺語）││││A：你在那│B：有事情要找你。（臺語││││B：在舊家這裡│A：什麼事情？（臺語）││││A：在我舊家嗎？你等我一下│B：這電話可以講嗎（臺語）││││（見新北偵卷第13頁）│A：你說啥？（臺語）│││││B：ㄟ…要處理。（臺語）│││││A：你在哪？（臺語）│││││B：我在舊家這。（臺語）│││││A：在我舊家這嗎？（臺語）│││││B：嘿。（臺語）│││││A：你等我一下。（臺語）│││││B：好好。（臺語）│││││（見原審卷㈠第196頁）│││││││││││└────┴──────┴───────────────┴──────────────┘