裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第192號刑事判決
裁判日期：民國111年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第192號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林沛鋒選任辯護人王奕仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31452號），本院判決如下：
主 文林沛鋒 共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一、附表二所示之物均沒收。
事實
一、林沛鋒與通訊軟體微信暱稱「米老鼠」之人（真實姓名、年籍不詳，下稱「米老鼠」）均明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品， 硝西泮 係毒品危害防制條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品，未經許可不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由林沛鋒於民國110年8月12日上午8時至10時間，在新北市淡水區捷運淡水站附近某處，自「米老鼠」處取得如附表一所示之「Evil
Bear」字樣毒品咖啡包45包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）、「Cartier」字樣毒品咖啡包32包（混合含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分）、第三級毒品愷他命18包，以及如附表二所示供本案聯絡所用之行動電話1支；再由「米老鼠」於110年8月13日中午12時26分許起，以通訊軟體微信傳送「有空！！」、「早上好！有空」等訊息予不特定人，暗示販售毒品，為員警執行網路巡邏時查覺有異，喬裝買家與「米老鼠」聯繫，雙方約定在新北市○○區○○○路0號前交易。嗣「米老鼠」以前揭附表二所示手機指示林沛鋒，由林沛鋒於同日晚間8時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之女友 朱婭薰 至交易地點，並引導喬裝買家之員警上車交易，雙方在車內達成以新臺幣（下同）4,000元之代價販賣毒品咖啡包10包之合意，林沛鋒當場向員警收受4,000元（無證據可認保有犯罪所得），並交付如附表一編號1所示含有混合前揭第三級、第四級毒品成分之「Cartier」字樣毒品咖啡包10包予員警，而共同著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，經員警當場表明身分逮捕而未遂，並在上開車輛内另扣得如附表一編號2至4所示之毒品，及如附表二所示之行動電話1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該證據之證據能力（見訴字卷第98頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告林沛鋒於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵字卷第13至18頁、第113至117頁，訴字卷第94、138、144頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、員警職務報告、查獲現場錄音譯文、微信暱稱「米老鼠」ID、個人資訊照片各1張、員警與「米老鼠」對話紀錄照片5張、查扣毒品照片10張、現場照片2張、內政部警政署刑事警察局110年12月17日刑鑑字第1100098847號鑑定書、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000–Q號鑑定書各1份等件在卷可稽（見偵字卷第35至39頁、第41至45頁、第47至48頁、第49頁、第57至66頁、第155至156頁，訴字卷第37至38頁），復有扣案如附表一所示之毒品咖啡包及愷他命、如附表二編號1所示之行動電話1支可佐。
足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於偵訊時自承：（檢察官問：販賣毒品如何獲利？）「米老鼠」會給我錢，「米老鼠」以前幫助過我，所以後來會請我幫他送等語（見偵字卷第115頁），足認被告有藉此從中獲得利益，主觀上應有營利意圖無訛。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠4-甲基甲基卡西酮及愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2
項第3款公告列管之第三級毒品，硝西泮則為同條例第2條第2項第4款公告列管之第四級毒品，不得販賣或非法持有。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」是以，被告本案所販賣之毒品係混合第三級及第四級毒品，應依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。
㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與「米老鼠」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由共犯「米老鼠」在網路上發出販賣毒品之訊息，並與員警談妥交易地點後，再由被告出面與員警談妥交易數量、價金後進行交易，揆諸前揭說明，被告顯已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，但因員警係喬裝購毒者以執行查緝，並無實際購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，客觀上又已著手於本案犯罪行為之實行，自當成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之未遂犯。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3、4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有本案毒品之低度行為，應為本案販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告與共犯「米老鼠」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤刑之加重、減輕事由：
1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一。
2.被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
3.依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告於警詢、偵訊及本院審理中，均就其前開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依法先加重後遞減之。
4.另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經查，被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，且遭查獲如附表一所示之毒品咖啡包及愷他命，種類多元且有相當數量（共95包），犯罪情節難認極輕微，且被告依上開說明先加重後遞減輕其刑，法定最低度刑為有期徒刑1年10月，依被告行為之罪責程度，並無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之情形，是辯護人請求此部分再依刑法第59條酌減被告刑度，難認有據，應予駁回。
㈥爰審酌被告明知毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私
利，視政府反毒政策及宣導如無物，與「米老鼠」共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機及目的、欲透過網路向不特定人販賣之手段、本案著手販賣之次數為1次、遭查獲之毒品數量及種類，復衡酌被告於審理時陳稱其高中之教育程度，現在在家裡麵店上班，要扶養女兒（見訴字卷第146頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意
犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟按暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判決意旨參照）。經查，被告前因殺人未遂案件，經臺灣臺北地方法院以101年度訴字第92號判決有期徒刑2月6月確定並入監服刑，於103年12月19日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於105年1月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有被告前案紀錄表在卷可稽。被告上開徒刑執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固符合上開緩刑規定之要件，惟被告本案持有大量毒品咖啡包及愷他命，而依共犯指示進行交付，若非即時遭喬裝員警查獲，極有可能會對不特定人進行販賣，可見本案並非偶發之單一事件，對於社會治安有相當危害，足認有再犯之虞；且被告有前開殺人未遂犯行經法院判刑確定入監服刑，被告卻未能珍惜復歸社會之機會，再犯本案，足認被告有實際接受刑罰執行之必要，爰不予諭知緩刑。被告及辯護人請求本院宣告緩刑，並無理由，應予駁回。
三、沒收部分㈠扣案如附表一所示之毒品，分別含有第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮、愷他命及第四級毒品硝西泮成分，此有附表一備註欄所示之鑑定書可佐，與被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自均應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。被告於本院審理時供稱扣案如附表二所示之行動電話1支係「米老鼠」交付供本案販毒聯絡所用等語（見訴字卷第138頁），故不問屬於犯罪行為人與否，應依上開規定沒收之。
㈢至於警方本案雖另扣得行動電話2支（見偵字卷第39頁），然
依卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，且檢察官未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關聯性，自無從宣告沒收。又被告因本案為警查獲，其販賣本案毒品之價金應已發還警方，卷內尚無其他證據顯示被告從本案犯罪獲有報酬，既無所得，自無從諭知沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，由檢察官朱曉群到庭執行公訴。
中華民國111年5月17日
刑事第二十庭審判長法官蕭淳元
法官黃園舒
法官陳宏璋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許維倫中華民國111年5月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表ㄧ編號名稱及數量鑑定結果備註1Cartier包裝毒品咖啡包10包（含包裝袋）編號A1至A10，經檢視均為彩色外包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重58.48公克(包裝總重約10.30公克），驗前總淨重約48.18公克。隨機抽取編號A9鑑定，內含黃色粉末，淨重5公克，取樣1.33公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度約4％，推估總純質淨重約1.92公克。內政部警政署刑事警察局110年12月17日刑鑑字第1100098847號鑑定書（見偵卷第155-156頁）。2EvilBear包裝毒品咖啡包45包（含包裝袋）編號B1至B45，經檢視均為彩色外包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重230.09公克(包裝總重約54.41公克），驗前總淨重約175.68公克。隨機抽取編號B41鑑定，內含淡橘色粉末，淨重3.75公克，取樣1.15公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，測得純度約5％，推估總純質淨重約8.78公克。內政部警政署刑事警察局110年12月17日刑鑑字第1100098847號鑑定書（見偵卷第156頁）。3Cartier包裝毒品咖啡包22包（含包裝袋）編號C1至C22，經檢視均為彩色外包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重129.22公克(包裝總重約22.88公克），驗前總淨重約106.34公克。隨機抽取編號C21鑑定，內含黃色粉末，淨重4.67公克，取樣1.16公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度約4％，推估總純質淨重約4.25公克。內政部警政署刑事警察局110年12月17日刑鑑字第1100098847號鑑定書（見偵卷第156頁）。4愷他命18包（含包裝袋）白色或透明晶體18包，毛重15.2382公克，驗前淨重12.2520公克，取樣0.0443公克，驗餘淨重12.2077公克，檢出第三級毒品愷他命成分，測得純度78.7％，推估總純質淨重9.6423公克。臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000–Q號鑑定書各1份（見訴字卷第37至38頁）。附表二名稱數量備註IPhoneX手機，金色（IMEI：000000000000000號）1支被告持有用以與「米老鼠」聯繫本案毒品交易事宜。