裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第595號民事判決
裁判日期：民國100年03月14日
裁判案由：確認買賣關係不存在等
臺灣板橋地方法院民事判決99年度訴字第595號原告 陳志海 訴訟代理人 謝錫福 律師被告 陳廖蝦 訴訟代理人 陳思穎 被告 陳妤 姮兼上一人訴訟代理人 陳志山 被告共同訴訟代理人 朱增祥 律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，於民國100年2月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠查本件系爭坐落新北市○○區○○段35、36.39、43等四筆
地號土地原為原告之父 陳載 為所有， 陳載為 於民國77年4月22日，與建商 李河 憶（原名李河，已歿）簽定合建契約，於上開土地上興建房屋，惟因建商未依契約約定行事，故自民國78年起衍生一連串訴訟官司，期間原告出面幫助陳載為向建商爭取權益，然建商唆使原告母親即被告陳廖蝦以空白書面騙取陳載為簽名及指印，製作內容為「陳載為將合建契約事宜全權授權被告陳廖蝦處理」之不實授權書，進而由被告陳廖蝦代理與建商簽立不利之協議，被告陳廖蝦並於法庭附和建商為不利於陳載為之證言，以致於諸多官司，陳載為皆獲不利判決。且陳載為依合建契約可分得之房屋，被告陳廖蝦擅自於申請建築執照時指定起造名義人為被告陳廖蝦、被告陳志山、訴外人 陳志成 （原告之兄）、 陳碧 珠（原告之姊）、陳思穎（原告之妹）及 陳姿伶 （原告之堂妹、陳載為之侄女）等6人，獨將原告及父親陳載為等2人排除在外，為此陳載為於83年向鈞院提出變更起造人名義訴訟。未料陳載為受第一審受敗訴判決後，即於83年4月17日抑鬱而終。
㈡陳載為過世後，系爭四筆土地依法由陳載為之6名繼承人繼
承，應有部分各6分之1，而合建房屋於陳載為死亡後興建完成，故依合建契約所應分得之15間房屋，即門牌號分別○○○區○○路○段○○號1、2、3、4、12樓等5間、32號1、2、
3、4、5樓等5間及34號1、2、3、4、5樓等5間，乃屬陳載為之遺產，經全體繼承人協議分配上開15間房屋後，結果如下：㈠原告：28號1、2、3樓各一間，共計3間。㈡被告陳廖蝦：28號12樓、32號5樓及34號5樓各一間，共計3間。㈢陳志成：32號1樓及34號1樓各半間（相當於1樓一間）、32號2樓及34號2樓各一間，共計3間。㈣被告陳志山：32號1樓及34號1樓各半間（相當於1樓一間）、32號3樓及34號3樓各一間，共計3間。㈤ 陳碧珠 ：28號4樓一間。㈥陳思穎：34號4樓一間。㈦陳姿伶：32號4樓一間。
㈢上開繼承人並依法承受陳載為與建商間之諸多訴訟，其中建
商所起訴請求履行合建契約之案件，於民國87年5月15日在台灣高等法院達成訴訟上和解，案號為臺灣高等法院84年度重上字第129號，建商同意給付二千萬元，並由全體繼承人各自移轉土地應有部分予建商。因繼承人間就和解契約之履行另有達成協議，故由原告、被告陳志山、訴外人陳思穎、陳碧珠各移轉系爭土地應有部分10000分之1168、陳志成移轉系爭土地應有部分10000分之1169予建商，共計移轉10000分之5841，被告陳廖蝦應移轉予建商之土地應有部分，必須按原告及其他繼承人所分得房屋建物比例計算，移轉該建物所應配置之土地持分予原告等人，另訴外人陳碧珠及陳思穎因僅分得一間房屋，亦須移轉予其他繼承人。就各繼承人應移轉之應有部分，原告委請訴外人 王釋輝 代書於87年12月間核算並造立「土地持分及建物與車位移轉計劃表」（下稱系爭計劃表），得到訴外人陳碧珠及陳思穎授權之被告陳廖蝦及陳志山等均於其上親自簽名確認，由該計畫表所載可知，全體繼承人間已就土地、房屋等達成分配移轉之協議，陳廖蝦同意將其坐落新北市○○區○○段35、36、39、43等四筆地號土地所有權各移轉持分2157/60000予原告（按陳載為生前連同鄰居訴外人王 廖智英 所有之40地號土地各與建商簽立合建契約，故興建完成之建物，在基地配置上亦有40地號土地之應有部分，因而其後被告取得之40地號應有部分，亦應移轉給原告，而36地號與40地號土地面積均為46平方公尺，故原告將對36地號所得請求移轉持分中之12/60000，改為請求移轉40地號持分12/60000，），上開移轉並應以「贈與」名義為之，分二次（二年度）辦理過戶，以利節稅。被告若依上揭計劃表確實辦理完成，房地之權利歸屬可歸明確，詎料，被告陳廖蝦於88年5月31日將土地應有部分680/60000移轉予原告後，並未依約就其餘持分1477/60000辦理移轉，且於91年12月10日以買賣為原因，將其名下如附表一所示之土地及建物移轉登記予其孫女即被告 陳妤姮 名下，嗣後被告陳妤姮之父被告陳志山明知被告陳妤姮無經濟能力購買土地，亦非以買賣取得系爭房地，父女間又無債權債務關係，竟於94年9月20日與被告陳妤姮就附表二所示土地及建物向地政事務所辦理最高限額1000萬元之抵押權設定登記。㈣被告間就系爭房地之買賣及抵押權設定，乃屬通謀而為虛偽
意思表示，依民法第87條之規定，應屬無效，理由如下：⒈被告陳廖蝦、陳志山同為系爭計劃表上簽名之人，應知計
畫表所載事項尚未辦妥，陳廖蝦如欲出售28號12樓房地，為何不先售予原告？況原告曾催促被告陳廖蝦依系爭計劃表辦理第二階段土地過戶事宜，被告陳廖蝦仍急著以超低價賤售28號12樓房地，並辦理所有權移轉及抵押權設定之登記，兩人實有惡意侵害原告權益之意圖，被告陳廖蝦及陳志山，為辦理上開登記，並涉及刑法偽造文書之罪，已經鈞院98年度簡字第4900號及98年度簡上字第l176號判決在案。
⒉被告陳廖蝦與陳妤姮辦理不動產移轉登記時，在土地買賣
所有權移轉契約書上記載之土地買賣價款總金額為4,968,
904元，此金額為當時之土地公告現值，建築改良物買賣所有權移轉契約書記載建物買賣價款總金額為779,700元，此金額為當時之建物課稅現值，兩者合計金額為5,748,
604元，遠低於市價行情，被告陳妤姮雖謂被告陳廖蝦因祖孫關係，願以較低於市價之價格300萬元出售，然300萬元已遠低於公告現值5,748,604元，遑論市價，顯非被告陳妤姮所言單純以較低於市價之價格出賣予她而已。況以新北市○○區○○路三段28號4樓房屋（即建號5874號）為例，其主建物面積90,73平方公尺、附屬建物陽台面積4.47平方公尺，與登系爭建物12樓（即建號5871號）面積完全相同，惟4樓建物所坐落新北市○○區○○段35、
36、39、40、43等五筆地號土地，其權刊範圍分別僅為1707/60000、1707/60000、1707/60000、5/60000、1707/60
000，登記被告陳妤姮所有之12樓建物所坐落相同之五筆地號土地，其權利範圍竟分別高達4891/60000、4891/600
00、4891/60000、66/120000、4460/60000，兩者土地持分差異之大，與常情不合。另登記被告陳妤姮所有之12樓建物，就共有部分5887建號建物，權利範圍竟高達5/12，按此共有部分即為地下一樓停車位所在，該樓層共有12個停車位，都會區停車位價值不菲，被告陳妤姮以低價買受系爭房地，擁有5個停車位，買賣價格之低，超乎想像，亦有違常理。凡此均足證被告陳廖蝦與陳妤姮就系爭房地之買賣不實在，純屬通謀虛偽意思表示。
⒊被告陳妤姮謂買賣價金為300萬元，並以伊於91年9月5
日自鳳山市五甲郵局匯款300萬元至板橋市農會埔墘分行被告陳廖蝦帳戶之匯款單，以及被告陳廖蝦於99年3月10日具名並經公證之「聲明書」為證，惟查:
⑴被告陳廖蝦與陳妤姮未曾提出渠等於民國91年11月11日
所簽立之買賣契約，且既然91年11月11日才成立買賣，何以在91年9月5日就匯款付訖300萬元之買賣價金？被告陳妤姮雖稱價金另於91年9月9日由 王韋傑 匯款15萬元，91年9月9日由 陳金德 匯款30萬元及91年10月15日由陳志山匯款50萬元，前後共付款395萬元，並舉被告陳廖蝦上揭板橋市農會埔墘分行帳戶0000000000000存摺為證，惟被告前後所言之買賣價金不符，一變再變，已不足採信，且被告陳廖蝦極其慎重地於99年3月10日製作經公證之聲明書，理應知曉買賣契約中最重要的之買賣價金，不可能弄錯，是訴外人王韋傑、陳金德及被告陳志山匯與被告陳廖蝦之款項應與本件買賣契約無關，被告顯欲以被告陳廖蝦上揭設於板橋市農會埔墘分行帳戶內無關本件買賣價金之匯款，製作不實之買賣價金支付紀錄。
⑵依中華郵政股份有限公司鳳山郵局99年12月28日鳳營字
第0990005299號函復鈞院之說明，被告陳妤姮之鳳山五甲郵局00000000000帳戶曾於91年8月29日匯款3筆自板橋農會埔墘辦事處跨行匯入3筆匯款，並於91年9月
5日在鳳山郵局臨櫃提款，根據該局之客戶歷史交易明清單所示，91年8月29日之三筆匯款各為100萬元，合計300萬元，91年9月5日提領之金額亦為300萬元。
而依板橋市農會100年1月10日板農（信埔墘）字第1000000041號函復鈞院所附91年8月29日匯入鳳山五甲郵局被告陳妤姮00000000000000帳戶之3筆匯款單影本所示，3筆匯款分別以訴外人 陳石素英 （被告陳妤姮之母親，被告陳志山之妻）、被告陳志山及被告陳廖蝦名義匯出，各匯款100萬元，3張匯款單筆跡相同，所留連絡電話均為被告陳廖蝦住家所使用，匯款時間又緊接連續，顯然係同時辦理，只因試圖掩飾，故借用不同名義人分成3筆匯款。再觀板橋市農會99年11月1日板農（信埔墘）字第0990004371號函復鈞院所檢附之取款憑條
2紙，被告陳廖蝦於91年8月29日自埔墘辦事處0000000000000帳戶分兩次領款，即於10時23分取款100萬元及10時24分取款200萬元。茲將2紙取款條及3紙匯款單相互對照，可知取款及匯款時間係先後且緊接連續，被告 間顯 已事前謀議，被告陳廖蝦方故意分二次領取30
0萬元，再故意以訴外人陳石素英及被告陳志山之名義匯款，此蓋為告陳廖蝦所領取200萬元之去向，適足證91年8月29日匯入被告陳妤姮上揭帳戶之3筆共計300萬元款項，俱為被告陳廖蝦所有，被告陳妤姮嗣於91年
9月5日將上開款項提出並匯回被告陳廖蝦之板橋市埔墘農會帳戶內，顯係製作不實買賣價金之徵象。
⒋被告陳志山謂被告陳妤姮在國外唸書，需借貸生活費及學
費，故以系爭土地及建物設定最高限額新台幣一千萬元之抵押權，然被告陳妤姮之祖母即被告陳廖蝦願以超低價格將系爭土地及建物出賣予，被告陳志山身為陳妤姮之父親，僅因被告陳妤姮出國唸書需生活費及學費之故，即要求將系爭土地及建物設定最高限額新台幣一千萬元抵押權予他，著實難以想像，又被告陳妤姮既要出國留學，應早有規劃，豈會出資購買系爭土地及建物後，再向父親借錢出國留學，凡此皆有違一般經驗常情，非屬真實。
⒌另訴外人陳志成於在94年與被告陳廖蝦達成協議，同意以
400萬元將陳志成應負擔之遺產稅及土地持分問題一併解決，陳志成同時與被告陳志山簽訂協議書，同意貸款清償家族債務，陳志成依協議交付應分擔之家族債務400萬元後，被告陳妤姮於94年8月22日以不動產買賣之方式將系爭土地部分應有部分移轉給陳志成，實際上此為陳廖蝦依協議將系爭土地部分持分移轉給陳志成，由此亦可證明被告陳妤姮與被告陳廖蝦間之系爭買賣契約以及被告陳妤姮與被告陳志山間就本件所為之抵押權設定均為虛假，否則被告陳妤姮何須受陳廖蝦之指示將系爭土地部分持分移轉給陳志成？又何以被告陳志山願意塗銷該部分土地之抵押權設定登記？㈤被告陳廖蝦主張原告所有○○○區○○路○段○○號1、2、3
樓房屋，係原告於87年6月16日立下同意書後，由陳廖蝦贈與原告，並於87年11月9日將上開建物過戶給原告，然查，被告陳廖蝦以贈與之方式移轉上開房屋予原告，係陳載為之繼承人就繼承之遺產及債務所為之分配，並非被告陳廖蝦無償贈與，被告陳廖蝦就此另向鈞院提起撤銷贈與及返還不當得利訴訟，已經鈞院以99年度重訴字第160號判決駁回被告陳廖蝦之請求在案，該案判決書中適就本件兩造之爭執事項，於事實理由項下論述綦詳，益加證明原告於本件所主張之權利，並非因被告陳廖蝦贈與而來。
㈥至陳載為之繼承人於87年5月15日與建商 李河憶 間成立訴訟
上和解後，原告雖保管建商給付之和解金，然被告謂原告未將保管之和解金1,960萬元拿出來清償家族債務，並非實在，經查，依和解之內容，陳載為之繼承人應負擔土地增值稅，故和解金僅賸餘19,700,943元，嗣李河憶於87年9月10交付發票日為當日、同面額、受款人指名為原告及被告陳廖蝦二人之支票一張後，陳廖蝦已將之存入自己帳戶內，並於同年9月16日將其中1,960萬元交予原告保管。斯時家族業已於同年7、8月以分屬原告、被告陳廖蝦、被告陳志山、陳碧之房地，向銀行辦理抵押借款，以清償積欠地下錢莊之債務，此抵押債務所生之利息尚無人願意繳交，因此原告雖保管1,960萬元和解金，仍待全體繼承人出面結算後，始得決定清償抵押債務之順序及方式。且原告清償之家族債務金額總計達31,647,453元，已超過和解金之金額及原告依協議書所應分擔部分之總合甚多。
㈦被告就系爭土地所為之買賣、移轉及設定抵押權行為，造成
原告受有土地應有部分無法辦理移轉登記或移轉後承受設定負擔之損害，有侵害原告私法上之地位之危險，應以確認之判決確認其無效，且原告於另案結算家族債務事件中，向被告陳廖蝦請求給付2,404,156元，此乃87年6月14日協議書中，被告陳廖蝦所應分擔之家族債務金額，未全部給付而由原告代為給付所生，該案件目前仍在臺灣高等法院審理中（臺灣高等法院99年度重上字第608號），被告名下已無任何財產，即便該案原告最終獲得勝訴判決，原告之權益亦未能獲得實質之保障與滿足，為保障原告依協議書所有之權利，原告就被告陳廖蝦與被告陳妤姮間就附表一所示全部土地及建物於民國91年11月11日所為買賣契約關係及就被告陳妤姮與被告陳志山間就附表二所示全部土地及建物於民國94年9月20日所為之抵押權設定，均有提起本件訴訟確認該等法律關係不存在之必要，以除去原告私法上地位受侵害之危險，故原告提起本件確認之訴實有即受確認判決之法律上利益。㈧本件被告三人間之買賣行為及物權行為既屬無效，被告陳廖
蝦即得依民法第767條之規定，請求被告陳妤姮塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並請求被告陳志山塗銷系爭房地之抵押權設定登記。又民法第242條規定「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，則被告陳廖蝦自為虛偽之意思表示而怠為上開請求，原告自得以自己之名義，代陳廖蝦行使其權利，並依被告陳廖蝦所簽立之土地持分及建物與車位移轉計劃表，請求被告陳廖蝦將剩餘未過戶之土地持分（即如附表三所示）移轉登記予原告。
㈨訴之聲明：
⒈確認被告陳廖蝦與被告陳妤姮間就附表一所示土地及建物
於民國91年11月11日所為買賣契約關係不存在。⒉被告陳妤姮應將前項土地及建物於民國91年12月10日所為所有權移轉登記予以塗銷。
⒊確認被告陳妤姮與被告陳志山間就附表二所示土地於民國94年9月20日所為之抵押權設定不存在。
⒋被告陳志山應將前項土地及建物於民國94年9月20日所為之抵押權設定登記予以塗銷。
⒌被告陳廖蝦應將附表三所示土地所有權移轉登記予原告。
二、被告則以如下主張為答辯：㈠被告陳廖蝦部分：
⒈被告陳廖蝦將其所有位於新北市○○區○○路2段28號12
樓之房地以新臺幣300萬元賣予孫女即被告陳妤姮，被告陳廖蝦亦有收到買賣價金，無原告所稱通謀為虛偽意思表示之情形。且被告本有權利將其所有之房屋出賣，出賣之對象與原告無關，非原告所得干涉。
⒉被告陳廖蝦於雖民國87年6月16日曾立下同意書，同意將
新北市○○區○○路2段28號12樓房屋贈與原告，但原告亦同意將其保管之1960萬元款項用作清償家族債務，豈料被告陳廖蝦將上開房地移轉登記與原告後，原告迄未履行約定清償債務，被告陳廖蝦已撤銷贈與請求返還房屋。⒊原告陳志海於76年間偽造其父陳載為及其弟陳志山二人之
筆跡，以陳載為及陳志山為連帶保証人向台北市第三信用合作社借得700萬元，並花費殆盡，陳載為出售其與被告陳廖蝦共有之新店安坑地區溪北山莊上方山林地，始償還上開貸款。故被告陳廖蝦於指定起造人名字時，未指定原告為起造人。另原告所稱之85年11月6日協議書，係由原告擬定，陳碧珠書寫，由陳廖蝦、陳志成、陳志海、陳碧珠、陳志山、陳思穎等六人簽署，但因大哥陳志成簽署時主張「待產權完整後貸款返還」，故就上開協書內容並未達成共識，原告陳志海據此稱其本應分得3間房屋，非由被告陳廖蝦贈與，並無理由。
⒋原告陳志海係於87年9月16日說服被告陳廖蝦，謂家族與
建商間之和解金1,960萬元，不宜存放在板橋市農會，遂自行填寫提款單提領現金260萬元並匯款1700萬元至其華信銀行雙和分行帳戶。事後威脅 陳志蝦 要將板橋市○○路○段○○號1、2、3樓之房屋辦理過戶後，他才願意拿出來還。嗣被告陳志山應被告陳廖蝦要求，幫忙處理其對訴外人 謝清泉 、 陳燕標 二人之債務4,850萬元（此為87年6月16日之清償協議書所由來），原告見此，遂於87年6月16日找 鄭文玲 律師當見証人，與被告陳廖蝦簽立贈與同意書，內容為陳廖蝦願贈與新北市○○區○○路2段28號1、2、3樓房屋予原告，而原告須將其所保管款項新台幣1,96
0萬元用作清償家庭債務，就此全家其他兒弟姐妹四人皆無人知情。詎陳廖蝦於87年12月11日辦理贈與並登記過戶完成後，原告卻拒不還款侵佔至今，此有同意書可考，因原告未依同意書履行其約定，無任何理由及依據向被告為任何請求。
⒌係爭計畫表僅為預定計畫，且內容無非是被告陳廖蝦應將
贈與新北市○○區○○路2段28號1、2、3樓之房地予原告，查被告陳廖蝦已依原告主張之計畫表內容，將新北市○○區○○路○段○○號1、2、3樓房屋贈與原告，原告卻未依約履行其義務，原告依約即無無任何權利得對被告陳廖蝦為主張。況上開計畫表所載之內容，與原告請求被告陳廖蝦移轉土地所有權之比例並不相同，故原告依計畫表請求被告陳廖蝦履行，顯無理由。
㈡被告陳妤姮部分：
被告陳妤姮於91年9月間向祖母即被告陳廖蝦購買系爭房地，由於是祖孫關係，被告陳妤姮口頭同意仍陳廖蝦繼續住到老為止，所以陳廖蝦願以低於市價之價格出售，且被告陳妤姮於91年9月5日自鳳山市五甲郵局匯款300萬元與陳廖蝦，並於91年9月9日另由訴外人王韋傑及陳金德分別匯款15萬及30萬元；於91年9月15日由被告陳志山匯款50萬元，前後共付款395萬至板橋市農會埔墘分行陳廖蝦帳戶，有祖母陳廖蝦之聲明書及板橋市農會活期存款存摺為憑，足證被告陳妤姮與陳廖蝦間為真正之買賣，非通謀而為虛偽意思表示。
㈢被告陳志山部分：
被告陳妤姮為被告陳志山之女兒，由於被告陳妤姮在國外唸書，須生活費及學費，故被告陳妤姮以系爭房地設定最高限額1000萬元之抵押權予被告陳志山，以向其父隨時借貸所需之學費及生活費。至原告提出之87年12月「陳廖蝦等5人土地持分及建物與車位移轉計畫表」，僅是預定計畫，並非協議書，原告自寫要分得3個車位，被告陳志山才1個車位，計畫之內容不公平，協議書記載陳志山之應有部分比例亦不正確。況依上開計畫表，被告陳志山與原告間並無任何權利義務關係，原告依民法242條之規定，主張其為保障上開計畫表之債權，得請求確認被告陳妤姮與被告陳志山間之抵押權設定不存在，亦非有理由。
㈣被告共同答辯主張：
⒈系爭計畫表之內容係陳思穎、陳碧珠、陳志山、陳志海、
陳廖蝦、陳志成、陳姿伶及 許月桃 間，關於建物及土地贈與互易及買賣之混合契約，彼此互相關聯，須全部履行，始能達計畫表均等之目的。依最高法院77年台上字1286號判例謂：「混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為期內容之單一契約，兩者有不可分割之關係，有顯著之區別」，可知系爭計畫表內容係混合契約而不可分割，查其上無陳思穎、陳碧珠、陳志成、陳姿伶及許月桃簽名，混成契約無從成立，個別契約亦難單獨履行，原告據計畫表請求履行，當無理由。
⒉原告僅請求被告陳廖蝦移轉土地持份，未對系爭建物主張
有債權，原告就此既無債權，對被告即無代位權。且依系爭計畫表所載，5871建號12樓係被告陳廖蝦之保留建物，非原告陳志海之保留建物。土地與房屋又為獨立之不動產，對於土地之債權，非當然及於房屋，故5871建號12樓部分，更非原告之債權所能及，原告之請求顯無理由。
⒊原告請求確認買賣關係不存在及抵押權關係不存在，兩者
請求確認之土地應有部分，均大於原告請求被告陳廖蝦移轉之土地應有部分，換言之，原告主張代位之範圍，有逾其債權之嫌。
⒋依系爭計畫表所載內容未含40及43地號土地，原告主張確
認買賣關係不存在之土地應有部分，比例又遠逾系爭計畫表之記載，且被告陳廖蝦為達贈與之目的，尚須向許月桃購入土地，然許月桃未簽名於系爭計畫表，被告陳廖蝦顯難履行。況系爭計畫表簽訂於87年12月，依當時有效之民法第407條規定，以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，被告陳廖蝦與原告縱有贈與房地之約定，然在未登記前，贈與仍不生效力。
㈤被告均聲明請求駁回原告之訴。
五、兩造不爭執事項：㈠被告陳廖蝦、陳志山前於原告委請代書書立之「陳廖蝦等五人土地持分及建物與車位移轉計劃表」末頁簽名。
㈡被告陳廖蝦於91年12月10日以買賣為原因，將其所有如附表一所示之土地及建物所有權移轉登記予被告陳妤姮。
㈢被告陳妤姮於94年9月20日將如附表二所示之土地及建物共同設定最高限額抵押權10,000,000元登記予被告陳志山。
六、兩造爭執事項：㈠原告所提「陳廖蝦等五人土地持分及建物與車位移轉計劃表
」是否經計畫表所載之人全體同意？原告得否依上開計劃表請求陳廖蝦將如起訴狀附表三所示之土地持分移轉登記予原告？㈡被告陳廖蝦、陳妤姮於91年11月11日所成立之買賣契約是否
因通謀虛偽意思表示而無效？如是，原告得否代位被告陳廖蝦請求被告陳妤姮塗銷如起訴狀附表一所示之土地及建物所有權移轉登記？㈢被告陳妤姮、陳志山於94年9月20日所成立之抵押權設定契
約是否因通謀虛偽意思表示而無效？如是，原告得否代位被告陳廖蝦請求被告陳志山塗銷如起訴狀附表二所示之土地及建物抵押權設定登記？
七、本院得心證之理由如下：本件原告主張被告陳廖蝦應依系爭計劃表內容履行，並請求確認被告間之房地買賣及抵押權設定買賣契約均為無效；又依民法第242條之規定，代位原告陳廖蝦請求被告陳妤姮塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並請求被告陳志山塗銷抵押權設定登記，業據被告否認在卷，並以前詞置辯。故本件應審究者厥為：原告依系爭計劃表對於被告陳廖蝦有無履行請求權是否存在？原告請求確認被告間買賣及抵押權設定之法律關係無效，有無確認利益存在？若有，被告間買賣及抵押權設定之法律關係是否無效，原告是否得依民法第242條規定行使代位權？茲析述如后：
㈠經查，原告主張系爭計劃表所載土地原為訴外人陳載為所有
，原告與被告陳廖蝦、被告陳志山與訴外人陳思穎、訴外人陳碧珠等五人（下稱陳廖蝦等5人）為訴外人陳載為之繼承人，繼承人並已合意分配陳載為所遺之繼承債務及衍生之家族債務等情，有被告提出之陳載為所有權權利證明書影本及原告提出之戶籍謄本、臺灣板橋地方法院83年度重訴69號判決影本、陳載為繼承人之85年11月16日及87年6月14日協議書影本等件為證，且為被告所不爭執，應足信為真實。又依原告主張，其與被告陳志山、訴外人陳思穎、訴外人陳碧珠等繼承人履行臺灣高等法院84年度重上字第129號和解筆錄之和解內容後，因被告陳廖蝦、訴外人陳碧珠及陳思穎須按原告及其他繼承人依繼承所分得之房屋建物比例，移轉該建物所應配置之土地持分予原告等人，原告為確定移轉土地之詳細面積遂委請代書製作系爭「陳廖蝦等五人土地持分及建物與車位移轉計劃表」，並交由被告陳廖蝦及陳志山簽名等情，可知原告製作系爭計劃表之原因，顯然係為再次分配陳載為之土地遺產，而計畫表之文義內容，即屬實行分配之計畫方案無疑。
㈡復查，系爭計畫表既係由原告單方所擬定製作，且除列載被
告陳廖蝦應移轉予原告及被告陳志山之土地應有部分比例外，另載有訴外人陳碧珠、陳思穎應移轉予陳志山之土應有部分比例，足徵系爭計劃表之內容，係陳廖蝦等5人間共同之預定計畫，計畫內容非原告與被告陳廖蝦間之意思表示單獨趨於一致即可成立，系爭計畫表有關被告陳廖蝦移轉土地之記載，應為土地分配計畫之構成部分，與他人之土地移轉之預定計畫混合而成單一債權契約，該計畫表之各構成部分，自不具有獨立性，是系爭計畫表所載當事人間之法律關係，依全部計畫之內容及當事人意思自主之契約自由原則，自應尊重全體當事人之意思表示定之，不能僅擇定有關被告陳廖蝦之部分，資為判斷論據。從而，系爭計畫表之內容是否為陳廖蝦等5人所接受遺產分配方法及比例，陳廖蝦等5人是否共同同意依計劃表內容履行，自應由陳廖蝦等5人共同確認，亦即陳廖蝦等5人，必須全部表示同意履行系爭計劃表之內容，始得認遺產分配計畫內容已成立，而陳廖蝦等5人始須依意思表示負移轉土地之義務。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張依系爭計劃表之法律關係對於被告陳廖蝦有履行請求權存在，則被告陳廖蝦、陳志山及訴外人陳思穎、陳碧珠業已確認計畫表內容，並同意依計畫表履行之事實，顯有利於原告，原告自應就此負舉證之責任。惟查，本件被告陳廖蝦、陳志山及系爭計畫表所載之人陳思穎（即原告陳廖蝦之訴訟代理人），均否認曾共同同意依系爭計畫表內容履行，並抗辯稱系爭計畫表內容僅為原告之計畫性質，尚未經全體繼承人同意，本院觀諸原告所提系爭土地持分及建物與車位移轉計劃表，雖已載明土地移轉之詳細內容及方法，惟就陳廖蝦等5人是否同意按計畫內容履行乙節，僅有「委託人同意按本計劃表進行移轉」之記載，以及陳志山、陳志海、陳廖蝦等三人簽名於末，未載所謂同意之委託人姓名為何，亦無其他陳志山、陳廖蝦及訴外人陳思穎、陳碧珠同意依計畫表履行之意思表示，就語義上，僅能認為被告陳志山及陳廖蝦曾簽名確認計畫之內容，尚難逕為被告陳志山、陳廖蝦及訴外人陳思穎、陳碧珠均已確實表示同意依計畫表之內容而為履行之論斷。原告雖就此主張訴外人陳思穎、陳碧珠2人曾提出授權書，而謂委託人即為陳思穎、陳碧珠2人， 即渠 等2人當時係由被告陳廖蝦代理表示同意履行，及被告陳廖蝦曾於88年5月31日依計畫移轉部份土地應有部份等語。惟查，系爭計劃表所載日期為87年12月，而原告所提出之陳思穎、陳碧珠授權書記載之日期則為86年1月15日，且委託事項內容為辦理附表一所示地號土地共有人陳廖蝦、陳志山、陳志成、陳思穎、陳碧珠及鄰地主廖智英之土地合併登記及土地分割移轉事宜，顯然係第三人陳思穎、陳碧珠為辦理授權書所載之土地登記等行政程序事項所為之授權，與系爭計劃表之確認及同意履行無涉，尚不足證明第三人陳思穎、陳碧珠業已授權被告陳廖蝦代理就系爭計劃表為同意履行之意思表示，況代理應由代理人於代理權限內，以本人名義為意思表示，始得直接對本人發生效力，民法第103條定有明文，系爭計劃表既未記載所謂同意之委託人及受委託人姓名，復無其他以第三人陳思穎、陳碧珠2人名義所為之意思表示，顯難認有被告陳廖蝦代理第三人陳思穎、陳碧珠同意履行系爭計畫表之事實。至於原告另主張被告於系爭計劃表作成後，有履行部分之計劃內容，移轉坐落新北市○○區○○段第35、36、39、43號4筆地號土地之應有部分各680/6000，惟未見原告就此部分提出具體之證明，是否屬實並非無疑，亦難以此推論被告陳廖蝦自身已有同意履行之意思表示。是本件原告主張之事證，均不足證明系爭計劃表所載5人均已確認其計劃內容並共同同意履行，尚不能以系爭計劃表之作成，及被告陳廖蝦、陳志山已在該計畫表末頁簽名，即遽認陳廖蝦等5人已全體同意履行，是原告依系爭計劃表之法律關係，主張對於被告陳廖蝦有履行請求權存在，並請求被告陳廖蝦依計劃表內容履行云云，自非有據。
㈣復按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得
提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。本件原告依系爭計劃表請求被告陳廖蝦移轉附表三所示土地之應有部分之所有權，尚非有據，已如前述，則被告陳廖蝦、陳妤姮就附表一所示不動產所為之買賣債權關係，以及被告陳志山就附表抵押權設定登記，尚難認有侵害原告之私法上地位之危險。原告雖另主張其起訴請求被告陳廖蝦結算家族債務，請求之給付之金額2,404,156元須予保全等情，惟查，上開訴訟已經本院一審判決原告敗訴（案號：98年度重訴字第
454號），仍顯難逕為債權存在之認定。從而，原告所舉事證，亦難證明原告本於確認之訴請求權，主張他人即被告陳廖蝦、陳妤姮、陳志山間之法律關係均屬通謀虛偽意思表示而無效，有即受確認判決之法律上利益，依上開說明，原告聲明請求確認第三人間之法律關係不存在，即不符民事訴訟法第247條第1項規定，應屬欠缺權利保護之要件，為無理由。
㈤再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條固定有明文。惟代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；此有最高法院49年台上字第1274號判例要旨足資參照。查原告就附表三所示土地，既無權請求被告陳廖蝦移轉所有權登記予自己，原告與被告陳廖蝦間，即未有以附表三所示土地為標的而存在債權債務關係，難認原告有何債權將因被告間之所有權移轉及設定系爭抵押權，而有不能受清償或難以受清償之虞，則揆諸上開判例要旨及說明，原告並未因被告之法律行為而有債權受侵害，原告主張為保全債權而依民法第242條之規定，代位被告陳廖蝦請求返還土地並塗銷抵押權設定登記，並無足取。㈥末查，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。民法第87條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，最高法院48年台上字第29號、50年台上字第2675號判例意旨可資參照。本件被告既答辯主張被告陳廖蝦與陳妤姮間之買賣係依祖孫關係而半買半送，隱藏有贈與之意思在內，則被告陳廖蝦與陳妤姮間移轉如附表一之所示房地，不論為買賣關係，或隱藏贈與等其他法律行為之真意，而以買賣形式將如附表一所示之房地所有權移轉登記，其買賣行為因通謀虛偽表示而歸於無效，被告陳廖蝦及陳妤姮間仍得隱藏具備成立要件及生效要件之真正法律行為，其間依贈與契約所為之不動產移轉意思，並非當然無效。是被告陳廖蝦及陳妤姮間之買賣行為縱屬通謀虛偽意思表示，亦未足證明陳廖蝦及陳妤姮間有通謀保留陳廖蝦所有權之事實，且被告主張因部分贈與而有處分附表一之所示房地之真意，應屬系爭不動產所有權之移轉之債法上原因關係之一，被告陳廖蝦與陳妤姮既有移轉所有權之真意，附表一所示房地所有權即移轉予被告陳妤姮，被告陳廖蝦已無從依民法第
767條之規定請求被告陳妤姮塗銷附表一不動產所有權移轉登記，亦無從據所有權請求被告陳志山塗銷附表二所示土地之抵押權設定登記，原告本於民法第242條規定代位被告陳廖蝦為上開請求，據此亦屬無據。
八、綜上所述，原告依系爭計劃表所載內容請求被告陳廖蝦應將附表三所示土地所有權移轉登記予原告，為無理由，原告據此訴請確認被告間就如附表一所示不動產之買賣關及就如附表二所示不動產之抵押權設定係不存在，無即受確認判決之法律上利益，不應准許；又被告間就如附表所示不動產之所有權移轉行為，非無法律上原因，且所有權業已移轉，被告陳廖蝦已非附表一所示不動產之所有人，則原告代位被告陳廖蝦依民法第767條規定，訴請被告陳妤姮塗銷上開所有權之移轉登記，即無理由，尚難准許；再者，所有權移轉行為既非無效，同上，原告代位原告訴請被告陳志山塗銷所有權移轉登記，仍無理由，不應准許，爰判決如主文。
九、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年3月14日
民事第三庭法官張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國100年3月14日
書記官蔡佳容附表一：
┌─┬──────────────────┬─┬────┬───────┬──┐│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬───┬──┬──┤├────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│１│新北市│板橋區│海山││35│建│50│60000分之5899││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│２│新北市│板橋區│海山││36│建│46│60000分之5899││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│３│新北市│板橋區│海山││39│建│50│60000分之5899││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│４│新北市│板橋區│海山││40│建│46│60000分之56││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│５│新北市│板橋區│海山││43│建│268│60000分之4967││└─┴───┴────┴───┴──┴──┴─┴────┴───────┴──┘┌─┬────────────┬───────────────┬───────┐│編│建物建號│建物門牌│備考││號││││├─┼────────────┼───────────────┼───────┤│１│新北市○○區○○段○○○○號│新北市○○區○○路2段28號12樓││└─┴────────────┴───────────────┴───────┘附表二：
┌─┬──────────────────┬─┬────┬───────┬──┐│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬───┬──┬──┤├────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│１│新北市│板橋區│海山││35│建│50│60000分之4891││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│２│新北市│板橋區│海山││36│建│46│60000分之4891││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│３│新北市│板橋區│海山││39│建│50│60000分之4891││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│４│新北市│板橋區│海山││40│建│46│60000分之66││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│５│新北市│板橋區│海山││43│建│268│60000分之4460││└─┴───┴────┴───┴──┴──┴─┴────┴───────┴──┘┌─┬────────────┬───────────────┬───────┐│編│建物建號│建物門牌│備考││號││││├─┼────────────┼───────────────┼───────┤│１│新北市○○區○○段○○○○號│新北市○○區○○路2段28號12樓││└─┴────────────┴───────────────┴───────┘附表三：
┌─┬──────────────────┬─┬────┬───────┬──┐│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬───┬──┬──┤├────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│１│新北市│板橋區│海山││35│建│50│60000分之1477││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│２│新北市│板橋區│海山││36│建│46│60000分之1465││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│３│新北市│板橋區│海山││39│建│50│60000分之1477││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│４│新北市│板橋區│海山││40│建│46│60000分之12││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┼──┤│５│新北市│板橋區│海山││43│建│268│60000分之1477││└─┴───┴────┴───┴──┴──┴─┴────┴───────┴──┘