裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1537號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1537號上訴人即被告 鍾惠勇 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第111號中華民國100年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第10381號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
鍾惠勇緩刑參年。
事實
一、鍾惠勇係 朱德祥 及朱 王秀琴 之女婿，其等具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系姻親家庭成員關係。鍾惠勇因其妻 朱慧玲 離家出走，遂於民國99年11月5日1時30分許，至朱德祥位於屏東縣○○鄉○○路○號之住處尋找其妻。因不滿朱德祥及 朱王秀琴 告知其妻不在，並將門緊閉不讓鍾惠勇入內，竟基於恐嚇危害安全之犯意，在上開住處門外告以：「如果你們出門，要將你們殺死」等語恐嚇朱德祥及朱王秀琴，使其2人心生畏懼致生危害於安全。朱王秀琴因害怕遂撥打電話予朱德祥之弟 朱德明 前來協助處理。鍾惠勇見朱德明前往，竟基於傷害之犯意，在朱德祥上開住處前，持其所攜帶之不詳種類刀具，砍傷朱德明之頭部及身體，致朱德明受有額頭撕裂傷（6×1.5公分）、右臉撕裂傷（5×0.3公分）、右耳後撕裂傷（2×0.2公分）、枕部頭皮撕裂傷（4×1公分）、背部撕裂傷（4×1公分）、左手撕裂傷併肌腱裂傷（3×1公分）之傷害。朱德祥見狀遂自屋內外出相救，亦遭鍾惠勇持刀砍傷（此部分已經原審另為不受理判決確定）後，鍾惠勇即棄刀逃逸。嗣報警處理後始循線查獲上情，並於現場扣得鍾惠勇所有上開刀具之刀鞘1支。
二、案經朱德明及朱德祥訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「告訴權為公權，除有如刑法第245條第2項不得告訴之情形外，刑事訴訟法只有捨棄上訴之規定，而無捨棄告訴之規定，且捨棄告訴，必在提出告訴之前，而上訴人與林○美成立捨棄告訴之協議，係在提出告訴之後，自無捨棄告訴之可言」、「刑事訴訟上之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，刑事訴訟法既未規定得予捨棄，告訴權人自不得予以捨棄，其縱有捨棄之意思表示，自屬無效」（最高法院70年台上字第6307、93年台非字第16號判決意旨參照）。經查被告雖與告訴人朱德明於原審法院審理時私下達成和解，書具和解書，並由朱德明表示捨棄刑事追訴，有卷附和解書1份在卷可稽（見原審法院卷第14頁），然刑事訴訟法並無捨棄告訴權之規定，且該和解書僅係私下之和解，僅具民事效力，並未由朱德明親自或授權他人提出於刑事法院，向法院表示捨棄或撤回（該和解書係由被告提出），並不生撤回之效力，且告訴人於原審法院審理時亦表示要對被告繼續提告，是其並無撤回告訴之意，依上開說明，本院仍應就告訴人朱德明所受傷害部分予以審理，合先 敘明 。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人朱德祥、朱德明於偵查中之證述，業經具結，有結文2紙在卷可證，而上開證人於偵訊中所述亦係在台灣屏東地方法院檢察署偵查庭內依法訊問，全程並經錄音、錄影，無證據證明有受外力干擾及影響，無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人就本院所引用被告以外之人於審判外之陳述，均知為傳聞證據，並同意做為本案證據使用，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告鍾惠勇對上開傷害朱德祥之事實坦承不諱，惟矢口否認有何恐嚇朱德祥及朱 王秀玲 之行為，辯稱：被告是有說話，但是並沒有恐嚇云云。
二、經查：㈠證人朱德祥於偵訊證稱：「99年11月5日凌晨1時30分許在
我片埔路2號的住處，因為被告打我女兒，我女兒離開家，被告來我住處找我女兒，我就將門關起來，不讓被告進來，被告就在門外辱罵我跟我太太並踹門，還說如果我跟我太太出門，就要將我們殺死」等語（見偵卷第8頁），復於原審法院審理時證稱：「被告鍾惠勇到我屏東縣○○鄉○○村○○路○號家中，因為被告鍾惠勇打我女兒，我女兒離家出走，被告來我家找我女兒，我告訴他，我女兒不在家，被告就說要殺我們，他當天在我家的時候，有在門口喊叫說要殺死我和我太太兩個」等語（見原審法院卷第66頁、第67頁），核與證人朱王秀琴於原審法院審理時所證：「鍾惠勇他說要找我女兒，我告訴他，說我女兒不在我家，他不相信，他就在外面兇我們夫妻兩人，他當天對我們夫妻說要把我們夫妻殺死；有說要砍死我們」等語相符（見原審法院卷第61頁）。又當天係因被告在屋外對朱德祥及 朱王秀玲 辱罵及恐嚇，朱王秀琴始撥打電話通知朱德祥之弟朱德明到該處處理，而朱德明到達該處後仍見朱德祥、朱王秀琴在屋內等情，有證人朱王秀琴及朱德明於原審法院審理時證稱明確（見原審法院卷第61頁、第63頁反面），可知被告在該處若無口出惡言，語氣平和，朱德明及朱王秀琴當無將門緊閉並要求朱德明到場協助之必要，是證人所述案發情節互核一致，復佐以案發時證人朱德明、朱王秀琴之客觀反應等情狀，被告確實於案發時曾對朱德祥及朱王秀琴告以上開加害生命之言詞無訛。
㈡又證人朱王秀琴於原審法院審理時證稱：「被告到我家時在
門口喊叫說他要讓我們好看，且因為當時已經是晚上1點多，所以我們不敢開門，他就是在警卷30頁之鐵門外」等語（見原審法院卷第62頁反面），證人朱德祥亦證稱：「他說要殺死我們2個，我們很害怕所以才不敢開門」等語（見原審法院卷第67頁），參以案發當時為凌晨1時許，原為一般人休息就寢時刻，而證人朱王秀琴及朱德祥分別係58歲及64歲之老年人，深夜單獨在家，突遭盛怒之被告在僅一門之隔屋外大聲叫囂，衡情當會致其等心生恐懼。從而，被告以上開加害生命之言詞恐嚇朱德祥及朱王秀琴2人並致其等心生危害於安全一事，應無疑義。
㈢被告上開持刀具傷害朱德明之事實，業據被告於坦承在卷（
見原審法院卷第29頁反面、第60頁），核與證人即告訴人朱德明、證人朱德祥、朱王秀琴於偵訊及原審法院審理時所證乙情一致（見偵卷第8至9頁；原審法院卷第61頁正反面、第64頁），並有南門醫院診斷證明書、100年4月18日100南字第0034號函文各1紙、急診病歷、急診護理評估單各1份、傷勢照片6幀附卷可憑（見警卷第32頁、原審法院卷第41至46頁）。又被告於警詢及偵訊中均自承伊係持刀砍傷朱德明（見警卷第5至9頁；偵卷第15至16頁），並於警詢中自行繪製所使用之刀具樣式（見警卷第34頁），是其持刀傷害朱德明之犯行，堪以認定，被告於本院審理中始改辯稱：是拿鐵棍，並非拿刀器云云，核與上開事證不符，顯係翻異避就之詞，不足採信。被告於本院行準備程序中，聲請傳訊證人即其孩子，因被告罪證已明，核無必要，附此說明。
㈣公訴意旨雖認被告鍾惠勇係基於殺人之犯意而砍傷朱德明，然查：
⒈按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為
斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之「傷勢」，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年台非字第104號、44年台上字第373號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。
⒉被告於上開時地，持刀揮砍傷朱德明，致其受有額頭撕裂
傷（6×1.5公分）、右臉撕裂傷（5×0.3公分）、右耳後撕裂傷（2×0.2公分）、枕部頭皮撕裂傷（4×1公分）、背部撕裂傷（4×1公分）、左手撕裂傷併肌腱裂傷（3×1公分）之傷害，業如上述。然依卷附南門醫院急診病歷資料影本所示，朱德明於案發後即99年11月5日2時35分因傷至上開醫院急診時，呼吸道通暢，呼吸、脈搏及活動力均正常，且意識清楚。而急診治療起訖時間為當日2時35分至2時38分止，在此3分鐘內僅接受縫合傷口之治療，嗣其雖於11月5日至11月12日住於該院觀察，然並無再施以其他手術，至其11月12日出院時，傷口復原良好，並可拆線（見原審法院卷第41至44頁）。且其於案發後2日即99年11月7日11時10分在該院接受員警製作警詢筆錄時，詢問過程亦對案發過程及情節交待詳盡，直至同日12時05分警詢筆錄製作完畢，之間亦無因身體不適而有中斷之情，有警詢筆錄1份足按（見警卷第22至25頁），顯見其復原狀況十分良好，是參酌朱德明入院時之狀況及其治療後各情，其所受傷勢程度尚難認定被告具有殺人之犯意。
⒊又依被告於警詢所繪製之刀具圖可知，該刀刀鋒刀背具一
定之寬度，上端並呈尖銳狀（見警卷第34頁），若以刀鋒或上端尖銳部分猛力揮砍或戳刺，當會產生深入人體內部或傷及臟器之傷害，惟觀諸卷附證人朱德明甫遭被告砍傷入院急診所攝之傷勢照片及就診資料，可見朱德明所受之傷害均位於皮膚層開放性撕裂傷，並無深入人體胸腔、腦內之穿刺或砍創傷，甚至左手亦為撕裂傷併肌腱裂傷，尚無傷及內部神經或骨頭之情。而被告為一年青力壯之成年男子，證人朱德明則為年屆64歲之人，其身形體力顯無法與被告相較，在被告該時正因故而於處於盛怒情緒狀態，若欲致朱德明於死地，其因怒氣持上開刀具揮刀之下，當無僅造成此種傷害結果之可能，從而，被告攻擊朱德明之手段及力道應有所保留。
⒋證人朱王秀琴於原審法院審理時證稱：「當時我們聽到朱
德明大聲哀叫之後，我們出去看，我先生出去後就扶著朱德明，然後鍾惠勇他砍我先生一刀右手臂之後，就跑掉了，我沒有看到他對朱德明有什麼行兇動作」等語（見原審法院卷第61頁反面），核與證人朱德明於原審法院審理時所證：「被告看到朱德祥出來之後，他又砍了朱德祥一刀之後就跑掉了」等語相符（見原審法院卷第64頁反面），是案發當時，在被告先已持刀砍傷朱德明，縱朱德祥自屋內出手搭救，其2人均年紀甚大，更無持其他武器防衛，並無反抗能力，若被告果有殺朱德明之意，當可再持續追殺並朝要害重擊或持續揮砍達使其喪命之目的，自無罷手並離去現場之理。此外，被告雖於案發時曾朝朱德明告以「要給你死」等語，然朱德明於案發前均在高雄居住，平常均不會與被告見面，與被告不熟等情，業據朱德明證述在卷，顯見被告與朱德明之間並無深仇大恨、宿怨糾葛，本次又非朱德明自身與被告有所衝突，被告當無致朱德明於死地之動機，其上開言詞應係因盛怒下一時思緒未開，出於激動脫口而出，實難謂有殺人之意。
⒌綜上，本案依被告與朱德明之關係、衝突之起因、被告行
為當時所受之刺激、被告使用兇器種類、行為時之態度、表示，下手力量之輕重，朱德明受傷之情形等各項因素綜合予以研析，可認被告主觀係基於傷害之犯意，持刀攻擊朱德明至明。檢察官起訴認為被告係基於殺人之犯意而為之，尚有未洽。此外，復有員警之偵查報告、現場圖、案發現場照片4幀在卷可證，綜上所述，本案事證明確，被告傷害朱德明犯行，應無疑義。
三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1項定有明文。經查，被告為朱德祥、朱王秀琴女婿，業據其等供承在卷，現為直系姻親，其等屬家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係；與朱德明則為3親等之旁係姻親，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。被告所為恐嚇行為雖屬身體及精神上不法侵害行為而構成家庭暴力罪，惟家庭暴力防治法並無刑罰之規定，仍應適用刑法之規定，是核被告對朱德明所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；對朱德祥及朱王秀琴則係犯同法第305條之恐嚇危害安全罪。被告以一行為同時恐嚇朱德祥及朱王秀琴2人，為想像競合犯，應論以一恐嚇危害安全罪。公訴意旨雖指被告砍傷朱德明係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂犯行，惟被告所為係構成刑法第277條第1項之傷害罪，業據上論，是公訴意旨所指，容有誤會，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、原審因依刑法第277條第1項、第305條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告之素行狀況，於深夜時分以加害生命之言詞恐嚇自己岳父母，造成其2人心生恐懼，並持刀傷害朱德明之犯罪情節、對被害人3人造成之身心創傷非輕，雖與朱德祥、朱王秀琴達成和解，惟對其等所犯恐嚇行為矢口否認犯行及被害人朱德明堅決提告不願原諒被告之意見、併參酌其現育有2子之生活狀況、教育程度等一切情狀，分別量處恐嚇危害安全部分有期徒刑3月；傷害部分有期徒刑8月，並應其應執行刑有期徒刑10月。及敘明公訴人雖就本件具體求處有期徒刑6年，惟認被告對朱德明係犯傷害犯行，參酌被告之犯罪情節、被害人所受之損害各節，認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重。另被告雖供稱其所持以砍傷朱德明之刀係朱德祥家中所放，然其於案發時一到該處即因朱德祥、朱王秀琴將門緊閉而無法入內，業據證人朱德祥、朱王秀琴證述如前，是其自無從自朱德祥住處內取得刀具，且被告亦於警詢中供承扣案之刀鞘1支係其所遺留（見警卷第6頁），是該支刀具自為被告所有無誤，故扣案之刀鞘1支應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收，然刀具業經被告丟棄，爰不為沒收之宣告。認事用法，核無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨，否認恐嚇犯行，及已經與朱德明和解，原判決量刑過重云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末查，被告鍾惠勇前未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，其受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，且其犯罪後已與被害人成立和解，有和解書1份可參，被害人朱德明復於本院審理中具狀聲請撤回告訴（刑事訴訟法第238條第1項規定：告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。因此告訴人於本院第二審始撤回告訴，不生撤回效力），表示不願追究之意，本院認其所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告緩刑三年。
參、被告被訴持刀砍傷朱德祥，涉犯刑法第277條第1項之傷害罪部分，已經原審判決不受理確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官對恐嚇部分，不得上訴；對傷害部分，如認係犯殺人未遂而不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年11月24日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。