裁判字號：臺灣臺中地方法院104年易字第51號刑事判決
裁判日期：民國104年03月24日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度易字第51號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許詳宗上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第29648號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文許詳宗無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告許詳宗係後備軍人，原設籍於臺中市○○區○○路○○號8樓，其於民國96、97年間即已搬離上址，遷至不詳住處居住，詎被告竟意圖避免召集處理，無故不依規定申報其實際居住處，致使臺中市後備指揮部所發，指定被告應於103年8月8日，前往臺中市○○區○○路0段○○巷0號「麗陽營區」，接受5日教育召集之教育召集令，於103年6月27日經由郵遞送達上址，並由社區管理委員會管理員 紀欽隆 代收後，於同日下午6時50分許轉交 廖裕捷 ，廖裕捷再轉交被告之母 許佳菊 ，然因被告行方不明且電話不通，因而無法轉交予被告，致使上開教育召集令無法送達予被告本人。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌，應依同條例第6條第1項規定科刑云云。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）；合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號等判例意旨參照）。且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、再按妨害兵役治罪條例已於91年6月26日修正公布，並自同年月28日生效，修正前妨害兵役治罪條例第11條第1項（修正後改列第10條第1項）規定：「後備軍人有左列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」，修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項則規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
9萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」對照前後之規定，可知修法後，已就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度臺非字第404號判決意旨參照）。且檢察官就行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀意圖，仍應指出證明之方法，苟行為人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。又妨害兵役治罪條例第10條第3項雖規定：「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」，而將行為人之主觀意圖予以擬制；惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1項之罪」即第10條第1項之罪，或據以科刑之第
5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，此與修正前同條例第11條第3項（同修正後同條例第10條第3項）規定中，立法者以「準用」或「擬制」之方式「架空」其所賴以存立之規範要件者迥不相同，是在解釋上，修正後同條例第10條第3項「以意圖避免召集論」單指刑度上準用修正後同條例第5條、第6條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，此即司法院大法官會議釋字第517號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3項（即修正後第10條第3項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。
五、公訴人認告許詳宗涉有上開妨害兵役罪嫌，無非以：⑴被告於偵查中之供述；⑵證人紀欽隆、許佳菊於警詢之證述；⑶上開教育召集令受領回執、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、航空特戰指揮部特戰訓練中心後備旅特戰第二營教育召集未報到人員名冊各1份為主要論據。訊據被告固不否認其有未依規定申報住居處所遷移致上開教育召集令無法送達之事實，惟堅決否認有逃避召集之意圖，辯稱：伊自97年退伍後，就沒有住在戶籍地，因為伊是單親家庭，伊與與母親的同居人不合，所以沒有回去住，伊自己在外居住工作，現在住處是承租的，不方便遷戶籍，但依每隔一段時間或有節日會回家，家人也會與伊電話聯繫，99年7月12日那一次教育召集，伊母親有跟伊說，伊有去報到，103年8月
8日這次教育召集，是因為伊女友將伊手機拿走未歸還，伊家人無法與其聯繫，伊不知道有這次的教育召集，才沒有去報到，並無意圖避免召集等語。經查：
（一）被告於97年1月1日退伍離營而為臺中市後備指揮部列管之後備軍人，且設籍在臺中○○○區○○路○○號8樓，惟其退伍後未居住該處，復未依規定向主管單位申報，致使臺中市後備指揮部所發，指定其應於103年8月8日前往臺中市○○區○○路0段○○巷0號「麗陽營區」接受5日教育召集之103年精誠甲字第250103號（編號0291號）教育召集令，於103年6月27日經由郵遞送達上址，並由上址社區之理員紀欽隆代收後，於同日下午6時50分許，轉交居住該址之廖裕捷，廖裕捷隨即轉交被告之母許佳菊，然因被告未居住該址且電話不通，許佳菊無法轉交予被告，致上開教育召集令無法送達予被告本人之事實，業據被告供承在卷（見偵查卷第7頁反面至第8頁、第16頁反面及本院卷第12至13、19頁至反面），核與證人紀欽隆、許佳菊於警詢之證述（見偵查卷第8頁反面至第10頁）相符，並有103年精誠甲字第250103號（編號0291號）教育召集令之中華郵政掛號郵件收件回執1紙、臺中市後備指揮部103年11月6日後中市動字第0000000000號妨害兵役案件移送報告書、陸軍航空特戰指揮部特戰訓練中心103年8月15日 陸特翔 修字第0000000000號函暨所檢附臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、航空特戰指揮部特戰訓練中心後備旅特戰第二營教育召集未報到人員名冊各
1份及被告之個人戶籍料查詢結果1張在卷可稽（見偵查卷第2至6頁、本院卷第4頁），則被告確有居住處所遷移，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實，堪先認定。
（二）公訴人雖指稱：被告曾受過1次教育召集，當清楚知悉教育召集令係以送達戶籍地之方式為之，其自退伍後即離家
5、6年在外工作，手機雖為前女友取走，但手機申辦手續便利，且所需費用低廉，應可自行申辦手機，以供家人聯絡之用，然被告自102年11月手機即被前女友拿走，竟逾半年未與家人聯絡，致於103年6月27日由戶籍地管理員紀欽隆代收之上開教育召集令，無法轉交送達予被告本人，其主觀上明知有再次受召集之可能，而未遷戶籍，亦未詢問家人，顯然有避免召集之意圖云云。惟按刑事法上「意圖」與「故意」，乃不同層次之構成要件要素，不應相互混淆；亦即刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度臺上字第4798號判決意旨參照）。後備軍人之戶籍遷徙或住址變更時，固應依後備軍人管理規則第7條第2款、第15條等規定，向主管單位申報異動登記，然一般國民對於此行政法規，或因智識程度不佳不知應為申報，而現代社會，一般人或因工作、就學、躲債、避仇、通緝逃亡等眾多因素，未居住於戶籍地且未申報居住處所遷移者所在多有，其原因眾多，要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑未住於戶籍所在地之事實，即遽以認定後備軍人遷移居住地必定是出於意圖避免召集處理而遷移，進而掏空該罪主觀構成要件之認定，違反罪刑法定主義之最基本精神。
（三）訊之被告迭於①警詢時供稱：伊自97年退伍後，就因為家庭因素離家至今5、6年，自己在外面租屋居住，只有年節假日才會回家探望母親，平常也會以電話和母親聯絡，但伊手機於102年11月間被伊前女友拿走後，伊母親聯絡不到伊，伊不知道有召集令，才沒去報到，伊於103年10月12日打公用電話給伊母親，才知道有後備軍人召集通知這件事，伊因為沒有收到召集通知，才未報到等語（見偵查卷第8頁）；②偵查中供稱：伊因為與家人處不好，退伍後就搬離戶籍地，有時會回家，伊沒有手機，那段時間剛好沒有跟家人聯絡，沒有收到103年8月8日之召集令等語（見偵查卷第16頁反面）；③本院準備程序及審理時供稱：伊自97年退伍後，就沒有住在戶籍地，因為伊是單親家庭，伊與母親之同居人不合，所以沒有回去住，自己在外居住工作，現在住處是承租的，不方便遷戶籍，但伊每隔一段時間或有節日就會回家，家人也會與伊電話聯繫，99年7月12日那一次教育召集，伊母親有跟伊說，伊有去報到，103年8月8日這次教育召集，因為手機被伊女友拿走未歸還，伊家人無法聯繫伊，伊不知道有這次的教育召集，才沒有去報到，並無意圖避免召集等語（見本院卷第12至13頁）。核被告前後所供情節一致，且與證人許佳菊於警詢證述：被告自己在外租屋居住，因為電話打不通，那段時間被告也沒有主動跟我聯絡，我因為聯絡不到他，所以未將召集令轉交給他等語（見偵查卷第8頁反面至第9頁）相符，足見被告對於本案之教育召集並不知情，被告於97年間遷移住居所之目的，應僅係出於家庭及工作因素，尚難遽以認定被告於遷移住居所之初，主觀上即具有避免召集之意圖。酌以被告自97年間起即在外租屋居住後，雖未居住戶籍地，且未依規定申報異動登記，然臺中市後備指揮部於99年間寄發指定被告應於99年7月12日報到之教育召集令，送達被告戶籍地後，被告知悉有該教育召集令，並有依該召集令前往指定地點報到等情，業據被告供述在卷（見本院卷第12頁），並有陸軍航空特戰指揮部特戰訓練中心103年8月15日陸特翔修字第0000000000號函暨所檢附臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊1份在卷可憑（見偵查卷第4至5頁），益徵本案確實係因被告之母親無法順利聯絡被告而未能使被告知悉本案教育召集令之內容，被告因不知悉有本案教育召集令，故未能依指示報到，尚難認其主觀上有逃避教育召集之意圖。又縱被告對於居住處所遷移而未依規定申報乙情，有所認知並容任其發生，而具備構成要件之故意，然前開構成要件故意，並不即等同於本罪所定「避免召集處理之意圖」，亦不得跳躍式地逕行認定行為人具有「避免召集處理之意圖」，尚無從逕予推認被告於97年間遷移住居所時主觀上即具有避免教育召集之意圖。
（四）是本案客觀上固有因被告未申報遷移住居所，以致召集令無法送達之客觀事實，然因無法證明被告於遷移住居所時，主觀上具有避免教育召集之意圖，亦無由基於上開客觀事實推論被告主觀之意圖，自無從認定被告之犯罪。
六、綜上所述，依公訴人所舉證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告犯罪尚屬不能證明，依法即應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中華民國104年3月24日
刑事第十庭法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏嘉宏中華民國104年3月24日