裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第406號刑事判決
裁判日期：民國104年07月01日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第406號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許詳宗上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第51號中華民國104年3月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第29648號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告許詳宗係後備軍人，原設籍於臺中市○○區○○路○○號8樓，其於民國96、97年間即已搬離上址，遷至不詳住處居住，詎被告竟意圖避免召集處理，無故不依規定申報其實際居住處，致使臺中市後備指揮部所發，指定其應於103年8月8日，前往臺中市○○區○○路0段○○巷0號「麗陽營區」，接受5日教育召集之教育召集令，於
103年6月27日經由郵遞送達上址，並由社區管理委員會管理員 紀欽隆 代收後，於同日下午6時50分許轉交 廖裕捷 ，廖裕捷再轉交被告之母 許佳菊 ，然因被告行方不明且電話不通，致使上開教育召集令無法送達予被告本人。因認被告涉有違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項規定之罪嫌，應依同條例第6條第1項規定科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告許詳宗涉有上開妨害兵役罪嫌，無非是以被告於偵查中之供述；證人紀欽隆、許佳菊於警詢之證述；上開教育召集令受領回執、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、航空特戰指揮部特戰訓練中心後備旅特戰第二營教育召集未報到人員名冊各1份為主要論據。被告於原審審理時固坦承有未依規定申報住居處所遷移致上開教育召集令無法送達之事實，惟否認有何逃避召集之意圖，辯稱：其來自單親家庭，與母親之同居人不合，自97年退伍後，即自行在外租屋居住，並未居住於戶籍地，因住處係承租不方便遷移戶籍，但每隔一段時間或有節日會回家，家人也會與其電話聯繫，103年8月8日之教育召集，因其女友將手機拿走未歸還，家人無法與其聯繫，故不知道有此次之教育召集，而未前往報到等語。
四、經查：㈠按妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧
而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用，且再參以91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1項構成要件比較之，舊法規定「後備軍人有左列行為之一者，處…」，新法則係規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處…」，修正後則新增「意圖避免召集處理」之構成要件，而其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5條或第6條科刑，將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1項之罪，或所據以科刑之第5條、第
6條規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即唯有具備此項主觀特別違法要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性，並不能以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖。是91年6月26日經總統明令公布修正之妨害兵役治罪條例第10條第1項增列「意圖避免召集處理」為構成要件，而同條第3項之罪又以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（最高法院92年度台非字第404號判決參照）。故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪。次按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之犯罪主觀構成要件要素。行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為「意圖犯」。「故意犯」如又屬「意圖犯」者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖，是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立「意圖犯」。是在妨害兵役治罪條例第10條之罪，即需行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，始足當之。
㈡被告係後備軍人，未實際居住於原設籍之臺中○○○區○○
路○○號8樓，而未依規定申報戶籍變更，嗣臺中市後備指揮部所發，指定其應於103年8月8日前往臺中市○○區○○路0段○○巷0號「麗陽營區」接受5日之教育召集令，經向被告上開戶籍地址送達，因無法轉交予被告，致使上開教育召集令無法送達予被告本人等情，為被告坦認在卷，核與證人紀欽隆、許佳菊於警詢之證述相符，並有103年精誠甲字第250103號（編號0291號）教育召集令之中華郵政掛號郵件收件回執、臺中市後備指揮部103年11月6日後中市動字第0000000000號妨害兵役案件移送報告書、陸軍航空特戰指揮部特戰訓練中心103年8月15日陸特翔修字第000000000
0號函暨檢附之臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、航空特戰指揮部特戰訓練中心後備旅特戰第二營教育召集未報到人員名冊、被告之個人戶籍料查詢結果在卷可稽。是被告確有因居住處所遷移，未依規定申報，致使召集令無法送達之事實，應可認定。
㈢檢察官雖以被告前曾受過1次教育召集，當清楚知悉教育召
集令係以送達戶籍地之方式為之，其自退伍後即離家5、6年在外工作，手機雖為前女友取走，但手機申辦手續便利，且所需費用低廉，應可自行申辦手機，以供家人聯絡之用，然被告自102年11月手機遭前女友拿走，竟逾半年未與家人聯絡，致使103年6月27日由戶籍地管理員紀欽隆代收之上開教育召集令，無法轉交送達予被告本人，其主觀上明知有再次受召集之可能，而未遷戶籍，亦未詢問家人等情，而認被告主觀上具有避免召集處理之意圖。惟查：被告係因與母親之同居人不合，乃自行在外租屋居住，而未實際居住於臺中市○○區○○路○○號8樓戶籍地，又因手機遭女友取走，而未能與母親聯繫，致不知有教育召集令一節，業據其供述明確，核與證人即被告母親許佳菊證述「大樓警衛於當日有將召集令轉交給我的同居人廖裕捷，廖裕捷已將召集令轉交給我」、「我兒子自己在外居住多年，我不知道他租屋的地點，平時聯絡的電話也打不通，那段時間他也沒有主動和我聯絡」等情大致相符，足見被告係因家庭因素之原因而未按戶籍地居住，自始與教育召集無關。況依社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。至於被告是否與家人保持密切之聯繫，涉及被告與家人間感情親密等私領域，無從強求之，是檢察官以被告逾半年未與家人聯繫，遽認其主觀上有避免召集處理之意圖，尚屬速斷而不可採。
㈣現今社會中，房東對於房客要求提供房屋稅單供其辦理設籍
登記之請求，常以各種理由加以拒絕者。蓋因房客身家背景及履約能力，無法確定，若提供房屋稅單予房客辦理設籍登記，除擔心個人資料外洩外，亦有日後房客搬遷或違約時，卻不願遷移戶籍的困擾。更甚者，房東為避免稅捐單位課徵所得稅，而拒絕房客設籍者，以規避稅捐單位查核者，亦屢見不鮮。是被告辯稱因住處係承租而來，故未能將戶籍遷移至租屋地等語，並無違反經驗法則之處。此外，檢察官亦未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集處理之意圖，自難為不利被告之認定。
五、綜上所述，被告固然有因居住處所遷移，未依規定申報，致使召集令無法送達之客觀事實，然尚難因此遽認被告有避免召集處理之主觀意圖。檢察官就被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，舉證容有未足，未能使本院形成被告有罪之確信心證，揆諸前揭法律規定及判例意旨，依法應為被告無罪之判決。原審以被告罪嫌不足而為無罪之諭知，並無不合。檢察官仍執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國104年7月1日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鄭永玉法官鍾貴堯上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉雅玲中華民國104年7月1日