裁判字號：臺灣高等法院108年抗字第1817號刑事裁定
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定108年度抗字第1817號聲請人臺灣高等檢察署檢察官抗告人黃日昇上列抗告人即受刑人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國108年10月4日裁定（108年度聲字第3012號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
黃日昇犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾月。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人黃日昇（下稱抗告人）所犯如附表所示違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院判處如附表所示之刑，且均分別確定在案，有前揭判決、本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。而附表各編號所示犯行之犯罪日期均在民國108年3月11日前，且抗告人所犯如附表編號2部分所示宣告刑得易科罰金，而如附表編號1部分所示宣告刑則不得易科罰金，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，固不得併合處罰，惟本件係檢察官依抗告人請求聲請定其應執行之刑，此有臺灣桃園地方檢察署108年7月25日108年執字第4568號執行筆錄影本1份附卷可考，經審核檢察官所附相關卷證，認其聲請為正當，並斟酌抗告人犯罪之情節及行為次數，對於抗告人所犯數罪為整體非難評價，爰依刑法第53條、第51條第5款及第50條第2項之規定，裁定抗告人所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑11月。又抗告人所犯如附表編號2部分所示宣告刑固得易科罰金，但因與不得易科罰金之如附表編號1部分所示之罪合併處罰之結果，於定執行刑時，不得諭知易科罰金等語。
二、抗告意旨略以：（一）抗告人所犯均為毒品罪，其手段及動機相類似，且犯罪時間相近，所侵犯者亦雖為個人法益，然非具有不可替代性及不可回復性，其責任非難重複之程度甚高，定其應執行刑時當充分斟酌，並適度反映於所定執行刑，俾符合罪刑相當原則及比例原則。（二）對於定執行刑之事項，法院有自主裁量權，惟並非概無法律上之拘束，仍應受外部界限及內部限制之約束。又按刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界限對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連續數年之久，且在採證上過於寬鬆，致過度擴張連續犯概念併案浮濫，造成不公之現象，在修正後基於連續犯原為數罪之本質，及刑之「公平原則」。考量過去視為連續犯罪原則上應回歸數罪併罰之處罰，以藉此維護刑罰之公正性。但現階段之刑事政策非祇在實現以往應報主義之概念，尤重在教化之功能。是實施新法以來，各法院中對其罪犯所判之例，參照：①臺灣基隆地方法院96年易字第538號竊盜案件，判刑有期徒刑8月，後符合減刑減為有期徒刑4月，共計38件，合計刑期為有期徒刑12年8月後，定應執行刑為有期徒刑3年。②臺灣基隆地方法院105年度聲字第1122號裁定犯罪行為人觸犯竊盜罪，分別科刑合計為有期徒刑4年9月，後定應執行刑為有期徒刑2年6月。③本院106年度聲字第3587號裁定犯罪行為人觸犯竊盜等罪，分別科刑合計為有期徒刑6年7月，後定應執行刑為有期徒刑3年10月。④另有犯罪行為人不服桃園地方法院98年度聲字第1733號裁定定應執行刑為有期徒刑6年2月，犯罪行為人所犯均為竊盜等罪，且犯罪行為動機相似，犯罪時間相近，因此認為其數罪併罰定應執行之科刑，有違罪刑相當原則及比例原則，依法提出抗告，經本院以98年度抗字第634號重新裁定數罪併罰定應執行刑為有期徒刑3年。（三）再按刑事審判意旨在實現刑罰權之分配主義，故對於有罪被告之科刑，應當符合罪刑之相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情況，尤應注意該條第10款事項，以為科刑輕重之標準。依「比例原則」，其手段與欲實現之目的間應有合理比例之關係，而「比例原則」在刑事立法及司法上亦可導出「罪刑相當原則」，司法上「罪刑相當原則」即要求法官在量刑時，應依法益之情節，重所當重、輕所當輕，必使罪得其刑而利當其罪，不得重罪而輕判或輕罪而重判，使其責任與刑罰得以相適應，而具有相當性，且罪責不但是刑罰之前提要件，無罪責即無刑罰也是衡量刑罰之標準，法定刑或宣告刑之刑種及刑度，必須與罪責原則之輕重相當，亦即刑罰之輕重應予責任之輕重成比例，謂之為罪責原則或責任原則，乃比例原則施於刑罰裁量之原則。是法院科刑時仍應審酌刑法第57條各款情形，為量刑輕重之標準，並非科以同一刑度之刑，且量刑仍受「比例原則」等法則之約束，並非可恣意為之，致礙其及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，有刑法第59條之適用。（四）綜上所陳，原裁定定應執行之科刑明顯過重，其科刑違反「罪刑相當原則」及「比例原則」，懇請給予抗告人一個公理公平的裁定，及一個悔過向上的機會，甚至引用刑法第59條給予減刑裁定，抗告人必當珍惜此最後機會，將來若碰到任何困難，必定尋求正常正當之管道救濟，而抗告人也期許自己有朝一日必當一個終生志工，為所犯下的錯，回饋社會、彌補過錯等語。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機，其犯罪類型相同、行為態樣、手段、動機相似者，於併合處罰時，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。
四、經查：抗告人所犯如附表所示2罪，分別經法院判處如附表所示罪刑確定，且犯罪日期均在108年3月11日前，並經抗告人請求就附表編號2所示得易科罰金之罪刑與附表編號1所示不得易科罰金之罪刑合併定刑，有上開判決書、本院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方檢察署108年7月25日108年執字第4568號執行筆錄附卷可稽。原裁定以抗告人所犯如附表所示各罪，合於數罪併罰之要件，乃依檢察官之聲請，適用刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款規定，於各刑之最長期以上（有期徒刑8月），各刑合併之刑期以下（有期徒刑12月），定其應執行之刑為有期徒刑11月，從形式上觀察，原裁定固未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限。然觀之抗告人所犯附表編號1、2所示之罪，均為罪質相同之施用第一、二級毒品，此等犯行之犯罪動機、態樣相同，兩次施用毒品時間僅相隔1日，又上開施用毒品行為，所侵犯者均係社會法益，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度甚高，原裁定未審酌及此，難謂與裁量權應遵守之內部界限相契合，容有未恰。抗告人所舉上開案件所定之應執行刑，係法院酌量個案情形之結果，各案件之情節不同，並無相互拘束之效力，亦無從比附援引，抗告人執此指摘原裁定不當，為無理由。另抗告人主張引用刑法第59條規定給予其減刑裁定一節，因刑法第59條規定之適用，係於案件進行實體審判時審酌之事項，無從援引於判決確定後之定應執行刑程序，抗告人執此指摘原裁定不當，亦屬無據。惟抗告意旨以原裁定未就其整體犯罪行為態樣、時間觀察，所定應執行刑過重，本院則認有理由，爰將原裁定撤銷。又原審既已就附表所示之刑之執行刑為實體審酌，則本院自為裁定並未損及抗告人審級利益，依刑事訴訟法第413條後段規定得自為裁定。本院經核認原聲請為適當，並審酌抗告人所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、時間間隔、侵害法益屬性、犯罪行為之不法與罪責程度、附表各罪彼此間之關聯性、數罪所反應抗告人之人格特性與傾向，就附表所示各罪所處之有期徒刑，定其應執行之刑如主文第2項所示。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國108年10月31日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官程欣怡中華民國108年10月31日