臺灣高等法院108年度上易字第1698號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1698號刑事判決

裁判日期：民國108年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1698號上訴人即被告 陳令軒 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第251號，中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第2297號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳令軒前於民國105年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度毒聲字第352號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於106年3月24日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第2079號、106年度毒偵字第14號、第647號、第845號為不起訴處分確定。詎其猶不知悛悔，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月14日晚間11時30分許為警採尿時起回溯96小時內之某時（扣除為警強制到場後不可能施用毒品之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣陳令軒於107年8月14日晚間11時30分許經警持檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書採驗尿液，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，對於下列經本院調查之證據方法，被告陳令軒及檢察官均表示同意具備證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當， 爰逕 依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告陳令軒矢口否認有施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有施用甲基安非他命，可能因為伊於採尿前約一個星期有發高燒，有至醫院就診用藥及自行購買成藥服用，致尿液檢測結果為安非他命、甲基安非他命陽性反應云云。經查：
㈠被告於107年8月14日晚間11時30分經警持檢察官核發之強制
到場（強制採驗尿液）許可書採驗尿液，由被告親自排放尿液，經警方當面封緘後交予被告捺印，此據被告於警詢中陳明在卷（107年度毒偵字第2297號卷〈以下簡稱偵查卷〉第
7頁），堪信本案採集送驗之尿液確為被告之尿液，且無摻入其他成分之情。
㈡被告採集之尿液經以酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質
譜儀分析法確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣士林地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、應受尿液採驗人員尿液檢體採集送驗紀錄（檢體編號：Z000000000000號）、尿液檢體送驗結果查詢、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份（偵查卷第9至11頁、第31頁）在卷可稽。又按尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣象層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣象層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號函釋可憑，足見上揭臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信。
㈢又甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿中排
出，約90％於96小時內自尿中排出，而由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗，僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此據行政院衛生署藥物食品檢驗局（已改制衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函文函釋甚明。被告上開所採尿液送驗結果既有甲基安非他命陽性反應，檢驗之安非他命濃度達6,000ng/ml、甲基安非他命濃度達37,980ng/ml，均遠高於閾值500ng/ml（偵查卷第11頁），故被告於107年8月14日晚間11時30分許為警採尿往前回溯96小時內之某時（扣除為警強制到場後不可能施用毒品之時間），在臺灣地區某處，確有施用甲基安非他命1次之事實，應可認定。
㈣被告雖以前詞置辯，惟經原審將被告陳報之用藥紀錄及被告
自107年6月1日至107年8月15日間之健保門診醫令明細清單（原審108年度易字第251號卷〈以下簡稱易字卷〉第40頁、第71至75頁）送衛生福利部食品藥物管理署，查詢上開藥物能否導致尿液檢驗陽性結果，經該署函覆略以：「一、安非他命、甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分。二、來函所示之Ancocillin等24種藥品均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，惟DL-MethylephedrineHCLTablets含「DL-MethylephedrineHCL」之成分；Anpirin及Relizine均含有「PseudoephedrineHCL」成分。前揭「PseudoephedrineHC
L」及「DL-MethylephedrineHCL』成分，經人體代謝後，其尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相／液相層析質譜法進行檢測，不致檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應」等語，有該署108年6月17日FDA管字第1080015995號函1份在卷可按（易字卷第95至96頁）。經查，被告採驗之尿液業經以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，仍呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，足見該陽性反應並非因被告就醫或自行購買所服用之合法藥物所致，被告辯稱因發燒就醫服藥，致使尿液採驗後呈毒品陽性反應云云，信無可採。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前，持有之低度行為為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、上訴駁回之理由：㈠原審詳予調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告另有幫
助詐欺、竊盜等前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，且依上揭尿液檢驗報告，被告尿液經鑑驗後，安非他命濃度為6,000ng/ml、甲基安非他命濃度高達37,980ng/ml，其尿液中毒品代謝物濃度超出閾值甚多，足見被告施用毒品用量甚大、陷溺至深；並衡酌被告始終否認犯行之犯後態度，與被告自陳大學肄業之教育智識程度、未婚無子女，不需扶養他人，前次勒戒後即未繼續就學，從事保全工作之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告不服原審判決，提起上訴指稱：被告確實沒有施用甲基
安非他命，伊曾於原審提出以毛髮檢驗，以茲證明未施用毒品，然原審並未接受此有利於被告之證據調查云云。惟查，被告親自排放尿液，經警方當面封緘後交予被告捺印，並無摻入其他成分之虞；尿液送驗後既經酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性反應，無誤判之可能，堪認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無訛，業經本院認定說明如前。被告雖請求為毛髮檢驗，然按毛髮檢驗目前尚未經衛生署公告相關鑑驗方法及閾值作為陰陽性判定標準，故其檢驗結果僅具有輔助判斷之功能；再者，毛髮檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，始能提供較詳細之資訊，而可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，然用藥量及毛髮中檢出量之相關性，因受環境污染、種族、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣（如染髮、燙髮）等因素之影響；因個人使用特定藥物之劑量多寡及代謝等因素，毛髮中未檢出特定藥物，不表示未曾施用該特定毒品；又正常毛髮生長速度因種族、性別、年齡、生長部位等因素稍有不同，頭髮平均1個月約生長1至1.
5公分，此有行政院衛生署食品藥物管理局（已改制衛生福利部食品藥物管理署）91年2月8日管檢字第102957號函文可憑。準此，毛髮檢驗係對於長期性之用藥程度及用藥模式，始能提供較詳細之資訊，則以毛髮檢驗方式，是否可確認本案被告單一次施用第二級毒品犯行，已有疑義，且依上揭函文所示，常人頭髮平均1個月約生長1至1.5公分，而本案採尿時間為107年8月14日，迄今已1年餘，被告頭髮長度約增長10餘公分，又被告於案發時髮型較長，嗣後約2至
3個月修剪1次，現在髮型較短一節，為被告於本院準備程序中供陳明確（本院卷第51頁），則被告於案發後已多次修剪頭髮，原來較長髮型亦經修剪為較短髮形，被告案發時之頭髮或已修剪不存在，現今縱採集被告之頭髮檢驗，亦無法確認係被告於案發時頭髮，自無從用以檢測確認被告於上揭時間有無施用第二級毒品安非他命，因認無再將被告毛髮送鑑定之必要。綜上，被告猶執前詞提起上訴，否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂修毅中華民國108年11月1日