裁判字號：最高法院94年台上字第5330號刑事判決
裁判日期：民國94年09月29日
裁判案由：瀆職
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五三三０號
上訴人甲○○
號4樓200上列上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十八日第二審判決（九十二年度上訴字第三九六八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○於原審曾引學者之見解及本院二十八年上字第四二四七號判例所示「刑法第一百二十九條第一項之違法徵收罪，以原有徵收該項租稅或入款根據之存在為前提，如巧立名目徵收商民捐款，本無租稅及公家入款之根據者，祇應構成詐欺罪名。」之意旨，據以抗辯上訴人收取本件之回饋金乃依據當時汐止鎮經鎮民代表會審議通過之「鼓勵營建廠商自願回饋地方建設行政指導方案」（下稱行政指導方案），而該方案既無經立法院通過之法源依據，亦非租稅以外之公經濟收入，自無該當上開法條構成要件之可能。原判決則以：司法院民國三十五年十一月十五日院解字第三二九七號解釋意旨認不以該項入款應有明文為限。且在法理上，違法徵收，其可罰性即在不依法行政，巧立明目徵收，縱有法律依據亦不得浮收、超收，遑論無法源依據之徵斂，自以司法院解釋意旨較符合刑法第一百二十九條第一項之立法精神，該解釋例係在上開判例之後所為之解釋，自有其用意等語，而不採信上訴人之辯解。查司法院解釋並非大法官會議解釋，其法律位階並不高於本院判例，原判決捨本院上開現仍有效之判例而不採，即有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。㈡、上訴人於原審辯稱：上訴人有鑑於前任鎮長收取「回饋地方建設基金」運作方式之缺失，曾費心地制定「行政指導方案」提出於當時之汐止鎮鎮民代表大會審議通過，並按該行政指導方案行事，其目的就是不願意違背任何法律規定，足證上訴人在主觀上並無任何違法之故意，依本院三十年上字第三十三號判例之見解，上訴人因主觀上欠缺犯罪之故意，即不能論以刑法第一百二十九條第一項之違法徵收罪。原判決對此項有利於上訴人之證據（指前述行政指導方案）並未說明不予採納之理由，有判決不載理由之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人相關供述、如原判決附表所示 唐建雄 等證人及證人 陳際洋 、 李文景 之證言、卷附上訴人所提之建商捐款明細表、唐建雄等人提出之汐止公庫繳款書、支票、歲入來源別原預算及追加（減）預算綜計表、「行政指導方案」、台北縣政府頒布「防止營建工程造成髒亂應行注意事項」、台北縣政府八十六年二月十四日八五北府財一字第四四五七六八號函等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人公務員連續對於入款，明知不應徵收而徵收罪刑，並諭知緩刑二年，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖承認原判決附表一所示之建商確曾捐款回饋地方，惟否認有何違法徵收入款之犯行，辯稱：本件接受捐款之依據「行政指導方案」，係經鎮民代表會審議通過，呈報台北縣政府，縣政府認為是地方政府的權責，因所有收支公開透明，有編入預算，受鎮民代表會決議拘束及監督，並無違法徵收，伊沒有犯罪故意。建商每筆捐款均出於自願，捐款與核發無損害證明，沒有對價關係，伊未曾跟建商說沒有捐款就拿不到證明，不論建商有無捐錢，伊都到工地察看，確保現場無損害才發證明，伊圖利的是國庫，該罪刑法已修正，所以不構成犯罪等語。然查依憲法第十九條及上訴人行為時之財政收支劃分法第二十四條之規定，上訴人行為時之法律，地方政府並無權自訂單行規章向人民徵稅。上訴人所稱「行政指導方案」，亦經台北縣政府於八十六年二月十四日以八五北府財一字第四四五七六八號函復汐止鎮公所略謂：該方案非屬規約性質，應請本權責自行辦理，如有違反法令，其法律責任自行負責等語。是該指導方案之捐款性質上並非法定徵稅或規費甚明。又依台北縣政府頒布之「防止營建工程造成髒亂應行注意事項」第五項之規定，台北縣所有建築物向台北縣政府請領使用執照前均須向該管鄉鎮市公所申請核發無損壞公共設施證明書，但無論是建築法第六十八條第一項或台灣省建築管理規則第三十二條之規定，除建築物建造人於建築物施工時損壞公共設施，應將損害部分修復，或以繳納代金方式委由主管機關於一定期限內代為修復外，並無課以建築物起造人為一定之捐獻或劃一標準繳納代金入款之規定。另依台灣省統一捐募運動實施辦法第十條第一項第一款之規定：捐募應以自由樂捐方式，進行勸募，不得硬性規定認捐額數，強制攤派捐款。雖「行政指導方案」第二條亦規定：本行政指導方案中之回饋地方建設經費，皆為自由樂捐之方式，任何人任何單位皆不得強制認捐。惟原判決綜合原判決附表所示證人唐建雄、 游木已 、黃亦民、 徐明靜 、 李宗賢 、 許文孝 、 陳武雄 、 陳秋勇 、 陳欽諭 、王政
一、 曹建興 、 楊武雄 之證言內容（詳原判決理由三㈢、①至⑫），各建商之所以繳納如原判決附表所示款項，係因汐止鎮公所在查驗建築工地後，遲遲不發無損害公共設施證明書，各建商為儘速取得無損害證明，持以向台北縣政府申請使用執照，以減少銀行貸款之利息損失及避免延誤交屋之責任，迫於無奈，不得不繳，是各建商之繳交捐款，並非出於自由意願甚明。至繳納金額多少，亦係由上訴人或鎮公所相關人員先行開口，建商或與上訴人及鎮公所相關人員間，尚且有討價還價之行為，或由鎮公所財政課人員填妥科目、金額之繳款書交予各建商持往繳款，足徵各建商對繳款金額並無完全之自主權，與自由樂捐之性質迥不相符。因認上訴人所辯，廠商自願回饋，金額多寡有自主權，「行政指導方案」第四條所定捐款標準僅係建議，有關捐款事項均係建商前來詢問，伊與鎮公所人員未曾主動提及云云，與事實不符，自無可取。次查依證人即汐止鎮建設課技士李文景、財政課課長陳際洋之證言（詳如原判決理由三、㈤），捐款與無損害證明之核發，分屬財政課、建設課，捐款之繳款資料係供財政課作帳之用，不會流用到建設課；財政課所收執之繳款書，亦無交予建設課或鎮長，即依正常流程，相關公文卷宗內不可能會有任何有關回饋金之捐款資料。惟汐止鎮公所於審核原判決附表編號一、十二所示一翔建設公司及泰宏建設公司之無損害證明申請公文卷宗內，竟出現該二公司如該附表所示金額之捐款收據聯及汐止公庫繳款書影本。於該附表編號九所示弘祥建設公司之申請案之勘查目錄備註欄載有「5000〤101元=505000元」，核與該公司依照「行政指導方案」計算所為捐款數額相符。於該附表編號十六所示合家歡建設公司申請案之勘查項目紀錄表，竟浮貼有三Ｍ便條紙一張，上訴人於其上親筆書有「回饋金是否繳交？ 雅淑 」等字。再參酌該附表所示建商無損害證明之核准，多在建商繳款當日或數日間為之，足見上訴人於審核該附表所示建商無損害證明申請案時，建商是否已依「行政指導方案」第四條所定標準繳交捐款，是其核准與否之重要依據。稽諸「行政指導方案」第三條第三款，係規定自願回饋地方建設經費一年合計超過三千萬元為前提，才對捐款建商頒獎。上訴人苟欲明瞭何建商符合受獎資格，於年度終了頒獎前請財政課製作相關報表，提交其處理即可，而竟急於審核無損害證明之申請案時確定建商已否繳納捐款，顯與常情不合。是其所辯該便條紙之書寫，係為瞭解何家建商有繳款，以作為日後對於捐款建商頒獎之用及其係因上任之初，對於諸多政務不熟，無法於短時間內處理完畢，並非藉故拖延不發，造成誤會云云，亦無足採。因認上訴人係利用核發無損害證明書之權力，逼使建商不得不繳納所謂回饋地方建設基金，確有違法徵收入款之犯行，足以認定。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復說明政府稅賦之徵收，無論各種直接稅或間接稅等法定稅收，即使租稅以外之公經濟之收入，均須有法令之根據，如擅以行政處分權，巧立名目而違法徵收，非惟於人民權益有損，對政府公信亦屬有傷，故刑法第一百二十九條第一項之違法徵收租稅或入款，不以該入款原有法律依據為要件。雖本院二十八年上字第四二四七號判例意旨認以原有該項租稅或入款之存在為前提，若巧立名目徵收商民捐款，只應構成詐欺罪名。然嗣司法院三十五年十一月十五日院解字第三二九七號解釋意旨則認不以該項入款應有明文為限。且違法徵收，其可罰性即在不依法行政，巧立名目徵收，縱有法律依據尚不得浮收、超收，遑論無法源依據之徵斂，司法院上開解釋意旨自有其用意且較符合刑法第一百二十九條第一項之立法精神，因認上訴人所為應成立該條項之違法徵收罪。並說明證人 王定章 於第一審之證言何以不足採為上訴人有利之證明。以及公訴人另起訴上訴人對原判決附表二編號一所示廠商，亦涉有違法徵收罪嫌部分，尚屬不能證明，因起訴書認此部分與前揭科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按我國行憲前統一解釋法令之職權，先後由大理院、最高法院及司法院行使，所作成之解釋於行憲後，除因法令內容變更而失效者外，在未變更解釋前，若新舊法令之立法本旨一致，法理相同，解釋之事項尚存者，仍有其效力，不得牴觸，此觀司法院大法官釋字第一０八號、第一七四號解釋意旨及其理由書之說明自明。查刑法第一百二十九條第一項之違法徵收罪，祇以公務員對於所徵收之租稅或其他入款，明知不應徵收而徵收，即行成立。本院二十八年上字第四二四七號判例雖謂：「刑法第一百二十九條第一項之違法徵收罪，以原有徵收該項租稅或入款根據之存在為前提，如巧立名目徵收商民捐款，本無租稅及公家入款之根據者，祇應構成詐欺罪名。」司法院院解字第三二九七號解釋則謂：「屯墾處長，對於屯墾地區內來往客商派兵保護，並非其主管或監督之事務，其向客商收取保護費，……若因開墾經費不敷，藉此彌補，縱其目的為圖利公庫，而對此不應徵收之入款故意徵收者，亦應負刑法第一百二十九條第一項之罪責。」而刑法第一百二十九條第一項法文內容自二十四年一月一日修正公布後，迄未變更，上開解釋意旨亦未有變更，原判決因而採司法院該解釋所示「對不應徵收之入款故意徵收者，亦應負刑法第一百二十九條第一項之罪責。」之見解，認上訴人所為係犯刑法第一百二十九條第一項之罪，不能任意指為違法。又原判決綜合卷內資料說明，依上訴人行為時之相關法令規定，地方政府並無權自訂單行規章向人民徵稅。上訴人所謂之「行政指導方案」亦經台北縣政府函復：該方案非屬規約性質，應本權責自行辦理，如有違反法令，其法律責任應自行負責等語。是該指導方案所謂「回饋地方建設經費」性質上並非法定徵稅及規費。雖該方案中規定回饋地方建設經費，皆為自由樂捐方式。但上訴人係利用核發無損害證明書之權力，逼使各建商不得不繳納，繳納金額之多寡，建商亦無法自行決定，因認被告有違法徵收入款之犯行。難謂對上訴人於原審所提出之「行政指導方案」及所為之辯解，未予審酌指駁。上訴意旨徒憑己意，或持與原判決不同之法律見解，或就原審已有調查說明之事項，泛指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年九月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月五日
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