臺灣臺中地方法院99年度訴字第2750號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2750號民事判決

裁判日期：民國100年11月07日

裁判案由：確認通行權

臺灣臺中地方法院民事判決99年度訴字第2750號原告 陳武明 被告 陳雲麟
陳林培蘭 上二人共同訴訟代理人 羅宗賢 律師
黃雅琴 律師上列當事人間確認通行權事件，本院於民國100年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，如附圖編號（Ａ）所示虛線範圍，面積34.43平方公尺土地有通行權。被告應清除上開通行範圍內之地上物。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。本件原告原起訴聲明第一項係請求「原告依民法第789條之規定請求被告應於豐原市○○段○○○○號土地給予原告寬3公尺、長11公尺作為通行權，並清除地上物。」，嗣於訴狀送達被告後，於民國100年10月19日言詞辯論期日，當庭將上開訴之聲明第一項更正為「確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，如臺中市豐原地政事務所收件日期文號100年1月10日豐土測字第007800號、複丈日期10
0年3月3日之土地複丈成果圖（按即附圖）編號（Ｂ）所示虛線範圍，面積34.53平方公尺土地有通行權。被告應清除上開通行範圍內之地上物。」，核原告上開更正並未變更訴訟標的，而僅補充其聲明使之完足、明確，於法核無不符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱大順段232地號土地；重測前為豐原市○○段○○○○○○號），與被告陳雲麟、陳林培蘭所有之同段236地號土地（下稱大順段236地號土地，重測前為豐原市○○段498-2地號）為一仳鄰地，於71年5月17日，原由原告及被告陳雲麟、訴外人 陳雲卿 、 陳明儀 等4兄弟（下稱原告4兄弟）共同繼承，被告陳雲麟於95年3月16日將其對大順段232、236地號土地應有部分二分之一贈與其妻即被告陳林培蘭。
（二）被告陳雲麟於75年間提議分割共有物，原告4兄弟遂協議：臺中市○○區○○段○○○○號土地由訴外人陳明儀所有；同段218地號土地由訴外人陳雲卿所有；同段221、22
2、238、238-4地號由原告與訴外人陳雲卿、陳明儀維持共有；同段220地號土地由原告所有；同段232地號土地因屬袋地則須與同段236地號土地一同歸被告陳雲麟取得；同段219地號土地仍維持原告4兄弟共有，作為同段第236、222地號土地之通行使用。惟被告陳雲麟不願接受大順段232地號土地，並在同段236地號土地原本供同段232地號通行之處建造房屋，造成同段232地號土地成為袋地，並一直保留共有狀態近30年之久。
（三）至98年5月26日，原告正式具文「提議書」邀請共有人即原告4兄弟再次商議大順段232地號土地之處理事宜，惟被告陳雲麟均相應不理，原告遂於同年向鈞院訴請變價分割，經鈞院以98年度訴字第1708號民事事件受理並准予變價分割，再經99度司執申字第25058號二次拍賣完成，由共有人陳雲卿得標。因原告考量日後訴外人陳雲卿日後若就大順段232地號土地主張通行權，除會通過大順段236地號，尚須接到原告所有之同段238-3地號土地，乃向訴外人陳雲卿購買同段232地號土地。嗣經原告與被告陳雲麟協調大順段232地號土地之通行權事宜，均無結果，為此，爰依民法第789條規定，提起本件訴訟。
（四）對被告答辯之陳述：
１、鈞院於100年3月3日至現場履勘，由現場照片可知大順段232地號確實為袋地，且是因被告陳雲麟之任意行為所造成，此由被告陳雲麟不願出席調解及參與投標即可知悉，故本件應有民法第789條之適用。又被告於當日履勘筆錄中，亦認同第232地號必需靠「借路」才能通行聯絡至公路。參照最高法院92年度台上字第1833號判決意旨，原告自得請求確認通行權存在。
２、重測前大湳段498地號土地分割出多筆土地，皆為族親所有，其中大順段232、236地號土地於53年即因共有物分割，一起由原告、被告陳雲麟之父親取得所有權，與分割自重測前大湳段498地號之其他筆土地不具法律直接關係。且大順段232、236地號土地原通行位置是由大順街81巷經大順段215、216、218地號土地轉入219地號土地進入236地號土地後，再到232地號土地，原告父親早把同段219地號土地規劃作為內部所有土地共同通行之用，以方便通行至同段299-6地號，嗣於70年間原告父親往生後，原告4兄弟共同繼承遺產，亦均遵行以同段219地號共同使用通行，故大順段299-6地號土地為具地役關係，供公眾人使用之巷道。而大順段236、232地號土地於分割前，為原告4兄弟共同經營玩具工廠（美龍木器廠）使用，被告陳雲麟於65年提出分家後，共同經營之事業即一起轉讓給被告陳雲麟經營，同段232地號則由訴外人陳雲卿使用管理，並經由同段236地號土地進出，故同段232地號土地與分割自重測前大湳段498地號之其他筆土地之通行道亦不相同。
３、大順段236地號土地係由重測前大湳段498-2地號合併同段第501-64、501-65、501-66、501-67地號而成，並無不符民法789條規定之情形。
４、被告雖提出大順段232地號土地之三處通行道：㈠大順段233-3、234-4地號（○○○區○○○路○段○○號與76號)間之排水溝；㈡大順段236地號與同段228、229、23
0、231地號相鄰之空地；㈢落籍門牌號之地號：大順段
210至213、224-1、229至231地號等可作為通行至大順街81巷2弄之「通行道」，惟查：
⑴上述三處「通行道」之土地都是他人所有，而落籍門牌號
之通行道是為供所有權人自己或其租戶特定人通行之便利使用，非為供公眾人使用。故被告應舉證上述三處作為通行道之土地「具有地役關係，可供公眾通行」之證明，以及大順段232地號可經由那些地號到達公路。
⑵被告所謂可通行大順段233-3、234-4地號土地中如附圖
編號（Ｃ）所示虛線範圍，原為水利溝，因被告陳雲麟之子 陳建勳 購買大順段233-1地號土地後，才將該水利溝轉向流至圓環北路之排水道。且大順段233-3、234-4之土地與原告所有之大順段232地號土地並無民法789條之適用。
⑶大順街81巷2弄為一私設巷道，不具地役關係，僅供所有
權人及租戶之特定人通行，其所有權人隨時都有變更使用之可能，而大順段232地號並不具備與其他地號所有權人同等使用之權利，且無法經由大順街81巷2弄銜接通行。
５、原告當初是同意重測前大湳段501-2地號土地給被告陳雲麟建築，而該地號土地只是大順段236地號土地之一部分，本件原告主張之通行位置應為重測前大湳段501-62地號土地，而非同段第501-2地號。且重測前大湳段501-62地號土地並非從同段第501-2地號土地分割出來的。
（五）並聲明：確認原告就被告兩人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，如附圖編號（Ｂ）所示虛線範圍，面積
34.53平方公尺土地有通行權。被告應清除上開通行範圍內之地上物。
二、被告陳雲麟、陳林培蘭答辯略以：
（一）原告所有之大順段232地號土地係77年3月間重測時，依所有權人即原告4兄弟之請求，將原大湳段498-4地號與同段501-63地號土地合併而成，再新編為大順段232地號土地。而大湳段498-4地號土地係53年6月20日自母地號
498地號土地分割出來，且母地號498地號土地陸續分割出大湳段498-1（現大順段202地號）、498-3（現大順段224地號）、498-6（現大順段213地號）、498-7（現大順段211地號）、498-8（現大順段212地號）、498-9（現大順段201地號）地號土地。又原母地號498地號土地本有大順街81巷2弄可對外通行，依鈞院調閱之臺中市政府79年工建字第2281號建造執照資料（參本院卷一第256-260頁），可知大順街81巷2弄係屬現有巷道，且有編定17戶門牌，並銜接至現大順段213、210、211、
212、201、202、224-1地號等土地，故原告所有之大順段232地號土地已有大順街81巷2弄可對外聯絡通行，並非袋地；即便為袋地，依98年1月23日修正前之民法第
789條第1項規定，原告所有之大順段232地號土地自應經由原母地號498地號土地所分割出之上開土地，藉由大順街81巷2弄對外聯絡通行，且現況亦確實可以對外通行聯絡。
（二）從被證1地籍圖謄本（本院卷第52頁），可看出被告所有之大順段236地號土地（重測前為大湳段498-2地號土地）係由大湳段498-2地號土地合併大湳段501-64、501-65、501-66、501-67地號等土地而成，而僅有一小部分屬母地號498地號土地，故被告所有之大順段236地號土地（扣除合併的498-2地號土地）與原告所有之同段第232地號土地並非自同一土地分割而來，原告主張其所有之大順段232地號土地要通行被告所有之大順段236地號土地以對外通行，即與民法第789條之規定不符。
（三）原母地號重測前大湳段498地號土地本係與大順街81巷2弄銜接，因於47年6月19日法院判決共有物分割，而分割出重測前大湳段498-1地號土地，致重測前大湳段498地號土地形成袋地，此種法院判決分割所產生之袋地，並非能預見，仍得主張民法第787條之通行權利。故其後重測前大湳段498地號土地歷次分割，再分割出498-4地號土地（即大順段232地號土地），並由原告取得所有，亦可主張民法第787條之通行權利。又原告所有之大順段232地號土地，係其前手經由法院強制執行拍賣程序取得，依最高法院96年度台上字第1413號判決意旨，此種因強制執行程序所造成之袋地，並無民法第789條之限制，亦即原告得以鄰地大順段233-3、234-4地號土地如附圖（Ｃ）所示虛線範圍，作為對外聯絡之通行道路，以符損害鄰地所小之方法作為通行道路。
（四）原告明知大順段232地號土地已有大順街81巷2弄道路可以對外聯絡通行，仍願意向其前手買受，顯見原告已有預見其得以通行大順街81巷2弄道路而對外聯絡通行。況且，被告陳雲麟先前興建房屋時，原告有出具同意書同意興建，建物係興建在重測前大湳段501-2地號土地，嗣分割出同段501-62地號，再合併整編成大順段236地號土地，，故重測前大湳段501-62地號土地亦包含於合法建物內，原告現又主張拆除被告陳雲麟之房屋以便通行，顯非損害最少之通行方式，且係以損害他人權利以滿足其所求，而有民法第148條後段之情形。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）原告主張其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（重測前為豐原市○○段○○○○○○號），與被告陳雲麟、陳林培蘭所有同段236地號土地（重測前為豐原市○○段○○○○○○號）為一仳鄰地，於71年5月17日，原均由原告4兄弟共同繼承。被告陳雲麟於75年間提議分割共有物，原告4兄弟遂協議同段232地號土地由兩造、訴外人陳雲卿、陳明儀保留共有，應有部分各四分之一，同段236地號土地由被告陳雲麟所有。嗣於95年3月16日，被告陳雲麟將其對大順段232地號土地之應有部分八分之一及同段23
6地號土地應有部分二分之一，均贈與其妻即被告陳林培蘭。而後，原告於98年間向本院訴請就大順段232地號土地變價分割，經本院以98年度訴字第1708號民事事件受理並准予變價分割確定在案，再經本院99度司執申字第2505
8號強制執行結果，由共有人陳雲卿於99年9月5日拍賣取得全部權利，嗣於99年9月24日，原告又向訴外人陳雲卿購買該筆232地號土地全部等情，為被告所不爭執，並有土地登記第一類謄本、第二類謄本、土地登記簿、地籍圖謄本（以上附於本院卷一第24-40、52頁）、臺中市豐原地政事務所100年1月14日豐地二字第1000000165號函暨土地登記簿、測量原圖（本院卷一第64-68頁）、請求共有物分割和解稿案、同意書（本院卷一第117-122頁）附卷可稽，堪先認定為真。
（二）復次，原告主張其所有之大順段232地號土地係屬袋地一節，業經本院履勘現場，經勘查結果，該筆土地四周均為建築物所圍繞，無任何通路可進入等情，有本院勘驗測量筆錄、現場照片在卷可憑（本院卷一第77、83頁）。被告雖辯稱原告所有之大順段232地號土地可經由大順街81巷
2弄對外聯絡通行，並非袋地云云，然經本院囑託臺中市豐原地政事務所測量人員就大順段232地號土地周邊現場通路至大順街之坐落位置施測結果，詳如附圖編號（Ｄ）框圍之範圍所示，可知該通路與原告所有之大順段232地號土地間，尚隔有同段224-1地號土地，易言之，大順段
232地號土地無法與該通路直接相接通行，至臻明確。據上，大順段232地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，確屬袋地，洵堪認定。被告此部分所辯，與事實不符，要無足取。
（三）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項前段固有明文。惟按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。同法第
789條第1項前段亦有明定。立法旨趣乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，土地所有人自不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔。為貫徹其立法精神，於數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦應有該規定之適用，此觀該條文第1項於98年1月21日修正，增訂後段規定：「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」，立法意旨謂：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第九百十八條第二項後段規定，修正第一項。又所謂『同屬於一人』非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明。」，即以貫徹原條文立法精神為由，就上述情形，明定其法律效果亦同，足可說明（最高法院90年度台上字第1679號、92年度台上字第1833號、99年度台上字第907號裁判均可參照）。查：
１、本件原告所有之大順段232地號土地及被告所有之大順段
236地號土地原均屬47年11月22日分割前大湳段498地號之一部，為兩造所不爭執，並有本院向臺中市豐原地政事務所所調取之土地登記簿可資參佐（本院卷一第137-145、159-165、171-177頁），堪信實在。而依卷附有關47年11月22日分割前大湳段498地號土地暨其後分割之各筆土地之土地登記簿（參本院卷一第137-213頁），可知47年11月22日分割前大湳段498地號土地於47年11月22日分割出重測前大湳段498-1地號，分割後之重測前大湳段49
8地號土地於53年6月20日又分割出重測前大湳段498-2至498-7地號。又：
⑴53年6月20日分割後之重測前大湳段498地號於同日由訴
外人 陳清連 取得全部權利全部，後於59年9月1日由訴外人陳清連之繼承人 陳朝賢 、 陳森榮 、 陳朝聰 、 陳朝成 、 陳朝吉 、 陳朝琴 、 陳朝和 等7人共同繼承，於67年6月28日因共有物分割，而分歸訴外人陳朝賢單獨所有，於77年9月30日因地籍圖重測地號改為大順段231地號。
⑵分割後之重測前大湳段498-2地號於53年6月20日因共有
物分割，歸由原告及被告陳雲麟之父 陳振富 單獨所有，後於71年5月17日由原告4兄弟因遺產分割登記為分別共有，持分各四分之一，再於76年2月11日因共有物分割，分歸被告陳雲麟單獨所有。嗣於77年7月21日因地籍圖重測，合併重測前大湳段501-36、501-62、501-64、501-65地號後，將地號改為大順段236地號。
⑶分割後之重測前大湳段498-3地號原為原告之父陳振富等
共有人分別共有，於53年6月20日因共有物分割，歸由訴外人 陳朝陽 單獨取得。嗣於77年7月18日因地籍圖重測，合併重測前大湳段501-14地號後，將地號改為大順段224地號。
⑷分割後之重測前大湳段498-4地號原為原告之父陳振富等
共有人分別共有，於53年6月20日因共有物分割，歸由原告之父陳振富單獨取得。後於71年5月17日由原告4兄弟因遺產分割登記為分別共有，持分各四分之一，嗣於77年
7月18日因地籍圖重測，合併重測前大湳段501-63地號後，將地號改為大順段232地號。
⑸分割後之重測前大湳段498-5地號原為原告之父陳振富等
共有人分別共有，陳振富之應有部分為十二分之三，於71年5月17日因遺產分割歸由訴外人陳雲卿取得。嗣於77年
9月30日因地籍圖重測，地號改為大順段225地號。⑹分割後之重測前大湳段498-6地號原為原告之父陳振富等
共有人分別共有，於53年6月20日因共有物分割，歸由訴外人 陳炳南 單獨取得，於57年12月23日因買賣移轉登記與訴外人陳朝和。嗣於77年7月18日因地籍圖重測，合併重測前大湳段501-11地號後，將地號改為大順段213地號。
⑺分割後之重測前大湳段498-7地號原為原告之父陳振富等
共有人分別共有，於53年6月20日因共有物分割，歸由訴外人 陳進興 單獨取得。嗣於77年7月18日因地籍圖重測，合併重測前大湳段501-17地號後，將地號改為大順段211地號。
⑻至於47年11月22日分割出之重測前大湳段498-1地號於同
日依法院分割共有物判決，由原告之父陳振富等人登記為分別共有，並於55年3月5日因買賣全部移轉登記與訴外人 陳森樹 ，又於55年5月7日分割出重測前大湳段498-8地號，並於同日將498-8地號土地因買賣移轉登記與訴外人陳朝吉。另於55年5月7日分割後之重測前大湳段498-
1地號土地則於58年12月2日因買賣全部移轉登記與訴外人 顏得華 ，並於58年12月2日再分割出重測前大湳段498-
9地號，於77年9月30日因地籍圖重測，498-1、498-8、498-9地號分別改為大順段202、212、201地號。
２、依前所述，原告所有之大順段232地號土地於77年7月18日因地籍圖重測，有合併重測前大湳段501-63地號，被告所有之大順段236地號土地於77年7月21日因地籍圖重測時，有合併重測前大湳段501-36、501-62、501-64、501-65地號。經本院再向臺中市豐原地政事務所調取有關重測前大湳段501-36、501-62、501-63、501-64、501-65地號之土地登記簿（本院卷二第15-31、128-147頁），可知：
⑴重測前大湳段501-36地號係於70年8月10日分割自同段50
1-1地號，並由原告之父陳振富單獨取得，後於71年5月17日由原告4兄弟因遺產分割登記為分別共有，持分各四分之一，再於76年2月11日因共有物分割，分歸被告陳雲麟單獨所有。
⑵重測前大湳段501-62至501-65地號係於75年12月22日分割
自同段501-40地號，同段501-40地號又係於70年8月10日分割自同段501-2地號。該501-2地號土地於59年5月9日由原告4兄弟及渠等父親陳振富共同買得，應有部分各五分之一，後於70年8月10日分割出501-40地號後，501-40地號仍有前開5人分別共有，應有部分各五分之一，嗣因陳振富死亡，其應由部分於71年5月17日由其餘4人因遺產分割各取得二十分之一，經與該4人本身所有之應有部分合併後，各持有四分之一，而後於75年12月22日分割出同段501-59至501-67地號。而：
①所存留之501-40地號則於76年2月11日因共有物分割，而
分歸原告、訴外人陳雲卿、陳明儀取得，應有部分各三分之一。嗣於77年7月18日因地籍圖重測，合併重測前大湳段501-59至501-61地號後，將地號改為大順段238地號。
②分割出之同段501-62、501-64、501-65地號，原均由原告
4兄弟因分割轉載而登記為分別共有，持分各四分之一，於76年2月11日因共有物分割，皆分歸被告陳雲麟單獨所有，並於77年7月16日均因地籍圖重測，併入重測前大湳段498-2地號。
③分割出之同段501-63地號，原由原告4兄弟因分割轉載而
登記為分別共有，持分各四分之一，於77年7月16日因地籍圖重測，併入重測前大湳段498-4地號。
３、依上可知，原告之父陳振富於53年6月20日業因共有物分割而單獨取得重測前大湳段498-2、498-4地號，復於70年8月10日因分割單獨取得同段501-36地號，嗣因陳振富死亡，故上開3筆土地於71年5月17日均由原告4兄弟因遺產分割而登記為分別共有，持分均為四分之一。另就70年8月10日分割前之同段501-2地號土地，雖係陳振富與原告4兄弟共同買受取得，但於陳振富死亡後，於71年5月17日已由原告4兄弟分別共有，持分各四分之一，而後於75年12月22日分割出之501-62、501-63、501-64、501-65地號土地亦同。基此，重測前大湳段498-2、498-4、501-36、501-62、501-63、501-64、501-65地號等筆土地，自75年12月22日起，迄至76年2月11日因共有物分割而將其中之498-2、501-36、501-62、501-64、501-65地號土地分歸被告陳雲麟單獨取得前，均屬原告4兄弟分別共有，且持分各四分之一之事實，即臻明確。
４、再查，原告之父陳振富死亡時，遺留有重測前大湳段498-
2、498-4、498-5、501-1、501-2、501-13、501-21、501-33至501-40、555-1等地號土地，有遺產分割契約書存卷可佐（本院卷二第80-89頁）。對照本院卷一第52頁地籍圖謄本，可知原由陳振富單獨所有或持分共有之上開各筆土地，相互毗鄰；且本院至現場履勘時，在場人均能由被告所有大順段236地號土地步行通過相鄰之各地號土地，再接到如附圖編號（Ｄ）框圍之現有通道，接連至大順街81巷2弄等情，則有本院勘驗測量筆錄暨電子地圖、現場照片及如附圖之複丈成果圖在卷可憑（本院卷一第77-92、100頁）。足見原告之父陳振富遺留之上開各筆土地，在原告4兄弟將重測前大湳段498-2、501-36、501-62、501-64、501-65地號等5筆土地，於76年2月11日因分割共有物，而均分歸被告陳雲麟單獨取得前，本無「因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形存在，迄至76年2月11日被告陳雲麟因分割共有物取得重測前大湳段498-2、501-36、501-62、501-64、501-65地號等
5筆土地，且嗣後不同意重測前大湳段498-4、501-63地號（77年7月18日地籍圖重測後合併為大順段232地號）土地通行重測前大湳段501-62地號土地後，才使大順段23
2地號土地變成袋地，洵堪認定。
５、據上所述，重測前大湳段498-2、498-4、501-36、501-
62、501-63、501-64、501-65地號等筆土地，自75年12月22日起，迄至76年2月11日被告陳雲麟單獨取得同段498-
2、501-36、501-62、501-64、501-65地號土地前，既均屬原告4兄弟分別共有，且持分各四分之一，而後於76年
2月11日因分割共有物之緣故，方使大順段232地號土地變成袋地，揆諸前揭說明，原告所有之大順段232地號土地顯然僅得通行原告4兄弟於76年2月11日分割之他筆土地。而依如附圖所示，原告4兄弟於76年2月11日分割共有物之土地中，僅被告所有之大順段236地號土地與原告所有之同段232地號土地相鄰，則原告主張通行被告所有之同段236地號土地，於法有據，應予准許。被告所主張之其餘通行方案，均因通行位置非在原告4兄弟於76年2月11日分割之他筆土地上，於法不合，不能採用。
（四）按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。前項情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。民法第
787條第2項前段、第3項準用第779條第4項分別定有明文。又妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號判決參照）。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號裁判參照）。另法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認甲對乙之土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編第35-37頁參照）。查：
１、原告雖主張通行位置如附圖編號（Ｂ）所示虛線範圍，但該範圍之現況有部分係被告陳雲麟所興建之加強磚造二層樓房屋，且在該加強磚造房屋北側，被告陳雲麟另用鐵架、石棉瓦搭蓋有一層建物，業經本院至現場勘查無誤，並囑託地政人員測量明確，另有現場照片附卷可稽（參本院卷一第78、84、85、87、100、114頁）。可知如依原告主張之通行方案，被告不僅須將加強磚造二層樓房屋妨礙通行之結構拆除，嚴重影響該樓房之使用，且北側石棉瓦建物亦將因拆除毗鄰加強磚造二層樓房屋一側之建物，而使該建物在毗鄰同段233-1地號土地之殘餘建物因面積變小，且無法與上開加強磚造二層樓房屋相連使用，而減損利用價值。
２、另經本院至現場勘查結果，前述石棉瓦建物之前方現況即係通行道路，臨接臺中市○○區○○○路○段，有現場照片在卷可考（本院卷二第43-45頁），經囑託地政人員以大順段236地號土地最北邊之邊界，向南平行施測寬3公尺之通行範圍，詳如附圖編號（Ａ）所示虛線範圍，其上現有上開石棉瓦建物占用，有如附圖可憑。則依如附圖編號（Ａ）、（Ｂ）之施測結果，可知上開石棉瓦建物之位置完全阻擋大順段232地號土地之通行，故拆除上開石棉瓦建物之一部以供大順段232地號土地通行，顯然是不得不然之方式。則審酌上開石棉瓦建物與前述加強磚造二層樓房屋之結構不同，拆除困難度及所需費用均較低，且樓層只有一層，占用之土地面積不及加強磚造二層樓房屋之三分之一，若將如附圖編號（Ａ）所示虛線範圍拆除，被告之建物仍得直接面臨前方之圓環北路二段道路，對於大順段236地號土地及上開加強磚造二層樓房屋之價值影響不大，且毋庸拆除上開加強磚造二層樓房屋，完全無礙於被告對該加強磚造二層樓房屋之使用，另如附圖編號（Ａ）所示虛線範圍與前方圓環北路二段道路相鄰，與被告原本搭建上開石棉瓦建物之通行方式相同。綜上種種，可知以如附圖編號（Ａ）所示虛線範圍通行，顯然比原告所主張之通行方案損害更少。從而，原告主張之通行方案既非對周圍地損害最少之處所及方法，自無從採用。
３、又查，大順段232地號土地北側毗鄰同段233-1地號，該233-1地號土地原係國有土地，於83年4月8日由被告陳雲麟之子陳建勳買得，有土地登記簿在卷佐憑（本院卷一第244頁），足見該233-1地號土地並非原告4兄弟於76年2月11日分割共有物之分割土地，依民法第789條第1項規定，訴外人陳建勳並無容忍原告通行之義務，故原告無從經由該233-1地號土地通行至上開石棉瓦建物前方之道路。而大順段236地號土地西側之同段238-3地號土地為原告所有，且同段238-3地號土地可與圓環北路二段道路相通，則有土地登記第二類謄本（本院卷一第43頁）及現場照片（本院卷二第44-45頁）附卷可佐。基此，沿同段236地號土地最北側之邊界通行至原告所有之同段238-
3地號土地，顯然係原告通行所必要，且對被告損害最小之處所及方法。再按汽車全寬不得超過2.5公尺，道路交通安全規則第38條第1項第1款第3目定有明文。原告主張通行寬度為3公尺，應認係屬其通行之必要範圍。從而，如附圖編號（Ａ）所示虛線範圍，乃原告所有大順段23
2地號土地通行所必要，且為對被告所有大順段236地號土地損害最小之處所及方法，洵堪認定。原告請求確認對於被告所有大順段236地號土地如附圖編號（Ａ）所示虛線範圍，面積34.43平方公尺土地有通行權，自屬正當。
再按袋地通行權乃袋地所有權人之權能，而容忍供通行之義務，為周圍地所有人之法律上負擔，袋地通行權訴訟之標的，為鄰地通行之忍受義務，其有妨害者，得除去其妨害。是以，原告既對如附圖編號（Ａ）所示虛線範圍之土地有通行之權利，則原告依通行權所生之排除侵害請求權，一併訴請被告應清除上開通行範圍內之地上物，亦屬有據，應予准許。
（五）綜上所述，原告依民法第789條第1項規定，請求確認原告對於被告所有大順段236地號土地如附圖編號（Ａ）所示虛線範圍，面積34.43平方公尺土地有通行權；被告應清除上開通行範圍內之地上物，為有理由，爰判決如主文第1項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年11月7日
民事第一庭法官莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月7日
書記官吳詩琳