裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4158號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4158號上訴人即被告甲○選任辯護人 劉紀翔 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第445號，中華民國96年6月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第16167號、第21139號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○部分撤銷。
甲○違反有價證券之買賣，不得有詐欺之行為之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
事實
一、 洽麟 環保科技股份有限公司（下稱洽麟公司，已於民國91年8月間解散）之負責人甲○，於民國90年某月間，將手中所持有之洽麟公司股票約7、8百張，以每股新臺幣（下同）12元之價格，陸續出售予 徐國平 ，並與徐國平與 瑞齡 國際開發有限公司（下稱瑞齡公司）之總經理 郭常齡 （另由原審為不受理判決）均明知非證券商未經主管機關許可及發給許可證照不得經營證券業務，卻仍共同基於經營證券業務之犯意聯絡，自90年間某日起至91年8月止由瑞齡公司推薦販賣徐國平手中所持有洽麟公司之股票，且甲○明知買賣有價證券時，不得有詐欺之行為，且洽麟公司並未有任何上櫃之計劃，仍為了塑造洽麟公司即將上櫃、前景可期之假象，於徐國平詢問其有關洽麟公司之未來營運計劃時，告知洽麟公司預計於2002年底開始接受上櫃輔導、2003年準備上櫃等虛偽利多消息，並透過誤信為真實之徐國平轉交洽麟公司內部資料予不知情之郭常齡，郭常齡再轉交於89年10月間至90年7月間止，擔任加權公司分析師，並每星期至瑞齡公司為其旗下業務員上課1次之 劉智賢 （業經原審96年6月6日判處罪刑確定），指示劉智賢就洽麟公司為分析評估後製作宣傳資料，而於劉智賢為了瞭解洽麟公司狀況而親至洽麟公司詢問甲○該公司之業務狀況、經營計劃時，甲○復再次告知劉智賢洽麟公司即將上櫃之不實訊息，致劉智賢亦誤信甲○所述為真實，依甲○所告知之訊息，佐以甲○輾轉交付之公司簡介、財務報表，製作含有上開不實內容之洽麟公司企業診斷報告後，交付予郭常齡，由郭常齡加以複印，加上瑞齡公司編撰之洽麟公司公司簡介、投資洽麟獲利企劃書、洽麟預估投資獲利分析、收集之剪報資料後，作為瑞齡公司之業務教材及供業務員向不特定人推薦購買洽麟公司股票時使用。嗣劉智賢及擔任其業務助理之妻 楊淑珠 （業經原審96年6月6日判處罪刑確定），再基於與郭常齡共同經營證券業務、出售公司股票之犯意聯絡，由郭常齡指示劉智賢向瑞齡公司旗下亦有犯意聯絡之業務員 劉榮華 、 陳素貞 、 薛鄭雄 、 馬月卿 、 丘涓畇 、 嚴玉霞 、 黃郁茹 （以上7人另經原審95年12月28日協商判決確定）及其他真實姓名、年籍不詳之成年業務員上課，以介紹、宣傳洽麟公司，而令該等業務員以電話、傳真或寄發前揭劉智賢所製作之洽麟公司企業診斷報告、洽麟公司相關宣傳文件等資料予不特定人，以徐國平、郭常齡所議定之每股38元之價格向不特定人推薦購買洽麟公司股票，其間徐國平與甲○亦前往瑞齡公司向業務員及有意投資者推薦洽麟公司股票，並再度向在場人士散布洽麟公司即將上櫃之不實訊息。嗣因投資者因參加瑞齡公司說明會，或收到業務員所寄送、傳真之洽麟公司企業診斷報告等資料，誤信劉智賢所撰寫之洽麟公司企業診斷報告內容中有關洽麟公司將於2002年底接受上櫃輔導、於2003年準備上櫃之不實消息，而認獲利可期，而購買洽麟公司股票後，因洽麟公司遲未召開股東會，亦未依其所虛構之進度辦理上櫃申請計劃，復於91年8月間辦理公司解散登記，與甲○所告知將上櫃之情形全然不同，投資人始知受騙。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○固坦承有交付公司簡介資料予徐國平，惟矢口否認有何以詐欺之行為買賣有價證券或經營證券業務之犯行，辯稱：並無動機誤導他人，劉智賢、楊淑珠、郭常齡等人要求瑞齡公司旗下業務員，以徐國平、郭常齡議定之每股38元價格向不特定人推薦購買洽齡公司股票等行為，我不知情，亦未參與，瑞齡公司推薦洽麟公司股票出售時，係徐國平要我去介紹洽麟公司及有關環保問題，徐國平並未告知我關於出售股票之事云云。
二、經查：㈠瑞齡公司之登記營業項目中不包括經營證券業務，亦未經證
期會核准經營證券業務，有公司之基本資料查詢在卷可證（見偵21139卷㈠第163頁）。而自90年間起至91年8月間止，原審共同被告劉智賢曾向瑞齡公司之業務員上課推薦洽麟公司股票，瑞齡公司總經理郭常齡並提供洽麟公司企業診斷報告、洽麟公司之公司簡介，收集相關剪報資料，指示其旗下業務員劉榮華、陳素貞、薛鄭雄、馬月卿、丘涓畇、嚴玉霞，以1股38元之價格向不特定人推薦購買洽麟公司股票之事實，有洽麟公司股東名冊、洽麟公司股票、財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、被害人匯款單據、洽麟公司公司簡介、投資洽麟獲利企劃書、洽麟公司企業診斷報告、洽麟預估投資獲利分析、剪報資料附卷可稽（見新竹調查站卷第55頁反面至59頁反面、偵21139卷㈡第16至18頁、第21至23頁、第42至46頁、第55至57頁、第65至68頁、第81至82頁、第85至87頁、第90至92頁、第120至121頁、第144至148頁、第371至376頁、第388至391頁、第402頁、第404至407頁、偵21139卷㈢第53至59頁、第88至93頁、第102至107頁、第111頁至115頁、第122頁、第137至139頁、第152至153頁、第153至157頁、新竹調查站卷第13頁反面至14頁、第17至19頁反面）。而參與販賣洽麟公司股票之劉智賢、上述7名業務員，業經原審判決共同法人行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之罪刑確定，有判決書附卷可稽（見原審卷㈣第72頁、第238頁）。顯見瑞齡公司業務員、劉智賢、楊淑珠確有於上揭時間從事未上市上櫃股票之推銷、仲介買賣行為，而有非證券商經營證券業務之犯行，核先敘明。則本院應釐清者，乃被告甲○是否對於有價證券之買賣有詐欺之行為，及與郭常齡、徐國平、劉智賢、楊淑珠是否共同以瑞齡公司名義經營證券業務。
㈡有關瑞齡公司之所以販售、居間買賣洽麟公司股票之緣由，
係徐國平於90年間先向甲○以每股12元之價格購買約7、8百張之洽麟公司股票，再與瑞齡公司之郭常齡接洽對外販賣其手中所持有之洽麟公司股票欲從中獲利，郭常齡獲得徐國平所交付之洽麟公司資料、財務報表，復指示劉智賢至洽麟公司了解狀況後，由劉智賢編撰洽麟公司企業診斷報告，作為業務員主要推銷洽麟公司股票之資料，指示旗下業務員向不特定人販售洽麟公司股票，而劉智賢復再轉介加權公司居間買賣洽麟公司股票，身為劉智賢助理之楊淑珠亦參與販售洽麟公司股票相關事宜等情，業據證人徐國平於原審證述購買被告手中洽麟公司持股過程，及證人郭常齡於原審證稱瑞齡公司邀請劉智賢擔任分析師，及徐國平拿來洽麟公司資料，其將之轉交給劉智賢做企業診斷，待劉智賢分析後，建議瑞齡公司賣洽麟公司股票等情明確（見原審卷㈣第90頁反面至91頁、原審卷㈢第158頁、第151頁、第153頁、第155頁）。
而郭常齡為使推銷仲介販賣之業務員及投資者更能了解洽麟公司，曾於90年間瑞齡公司販賣洽麟公司股票之初，邀請徐國平、甲○及洽麟公司不知名之董事，至瑞齡公司針對環保產業、洽麟公司之業務範圍、營運狀況等內容進行演講，有瑞齡公司業務員嚴玉霞、陳素貞、丘涓畇所提出之演講錄音帶及譯文附卷可證（見原審卷㈣第114至145頁）。在演講過程當中，徐國平曾向與會人士表示：「這是一個資本非常非常強烈的資本密集的一個行業。但是過去二十三年來洽麟在這個業界累積出來的經營經驗跟管理經驗，所以他的獲利非常穩定，所以希望就是說藉由同仁的力量，我們來募集到好成績，讓你的投資人同時利用專業的人才，做專業的事情，來做穩定的獲利」等語（見原審卷㈣第134頁），則徐國平為使自己能從販賣洽麟公司之股票中多獲利潤，其主觀上亦有促使協助瑞齡公司旗下業務員仲介買賣洽麟公司股票之意。則徐國平、郭常齡透過瑞齡公司業務員販賣洽麟公司股票之事，亦堪認定。至原審共同被告劉智賢、楊淑珠知悉瑞齡公司並未具有證券商之資格，且於原審對於彼等有違反證券交易法第44條第1項規定均坦承犯罪（見原審卷㈢第105頁反面、原審卷㈣第109頁反面）。則劉智賢、楊淑珠與郭常齡、徐國平等人有違法共同經營經券業務之犯意聯絡與行為分擔之事實，洵堪認定。
㈢洽麟公司企業診斷報告中，曾提及洽麟公司「預計2002年底
接受上櫃輔導、預計2003年準備上櫃」等文字，有卷附之洽麟公司企業診斷報告可核（見刑事局偵查報告第178至195頁）。而徐國平與甲○、洽麟公司不知名董事前往瑞齡公司演講時，徐國平亦在發表談話時清楚提及洽麟公司即將於2003年上櫃一事，此參譯文記載即明（見原審卷㈣第133頁、第133頁、第119頁）。然實際上，洽麟公司並無於91年底接受上櫃輔導、於92年底準備上櫃之計畫，業據被告甲○於原審供 陳甚明 （見原審卷㈢第190頁、原審卷㈣第32頁），顯見劉智賢在洽麟公司企業診斷報告中所記載、徐國平在瑞齡公司演講時所發表之洽麟公司將在2003年預備上櫃一事，並非真實。又徐國平向甲○詢問洽麟公司日後發展計畫，及劉智賢受郭常齡指示前往洽麟公司了解洽麟公司營運狀況時，甲○均曾向徐國平、劉智賢告知洽麟公司將朝上市上櫃發展，此業據徐國平、劉智賢於原審證述明確（見原審卷㈣第161頁、第165頁）；參以洽麟公司並非為一公開發行股票公司，公司內部之營運，一般人難以了解，而關於洽麟公司之營運狀況，身為洽麟公司負責人之甲○應最為清楚明瞭，是甲○對於洽麟公司以外之人所說明之公司營運計畫狀況，旁人當無懷疑之理，此由徐國平於原審證稱：甲○是洽麟公司的經營人，我由甲○口中得知洽麟公司之經營狀況，當然就會把這樣的訊息傳達出去，況且一家公司之營利狀況，也不是外人可以了解等語（見原審卷㈣第168頁），亦可見一般。
故在徐國平、劉智賢詢問洽麟公司營運計畫之時，甲○所答覆洽麟公司有上櫃計畫，即將上櫃之說法，自會為徐國平、劉智賢所採信，且將此一吸引投資人購買洽麟公司股票之誘因，在演講時特別提及，或在撰寫洽麟公司企業診斷報告時加以記載。此外，徐國平與甲○至瑞齡公司演講時，其所有之在場言論，包含前述洽麟公司即將上櫃、鼓勵聽講之業務員努力推薦洽麟公司股票等說法，甲○均當場聽聞，卻對洽麟公司並無上櫃計畫一事，並未反駁，反而於徐國平發表言論後，繼續補充說明，並回答場內與會人士之詢問，此參卷附譯文即明（見原審卷㈣第114至136頁）。從而，甲○清楚知悉瑞齡公司販售洽麟公司股票之事實，亦知悉該次前往瑞齡公司之目的，即係在宣傳、推薦洽麟公司，讓在場之業務員或投資者認知洽麟公司為一值得投資之公司，然卻容認其前傳達予徐國平之不實訊息，透由徐國平告知全場與會人士，而未即時澄清，顯見其亦有向現場與會之人表達洽麟公司即將上櫃之主觀意思，而有使在場人士產生洽麟公司有上櫃計畫錯誤認知之故意。而一般投資者之所以願意購買風險較高之未上市上櫃股票，係因未上市上櫃股票在未上市上櫃前，交易價格較低，惟在上市上櫃後，其交易價格往往以數倍之價格攀升，是若在未上市上櫃前之低點買進，在上市上櫃後之高點賣出股票，即有可觀之獲利，是基於此預期心理，一般民眾在獲悉某公司股票即將上市上櫃後，將更有意願購買該公司之股票，其理自明，亦經郭常齡與徐國平於原審證述明確（見原審卷㈣第167頁）。則被告甲○明知洽麟公司並無上櫃計畫，仍將此不實訊息，告知誤信為真實之徐國平、劉智賢等人，間接將此虛偽不實之訊息，透過不知情之徐國平、劉智賢、瑞齡公司業務員，傳達予不特定之投資大眾，使之陷於錯誤，誤信將有可觀獲利，因而購買洽麟公司股票，其有以詐欺之方式，對外販售洽麟公司股票，而與郭常齡、劉智賢、楊淑珠等人共同經營經券業務，實堪認定。是被告甲○於本院辯稱其僅交付洽麟公司股票予徐國平，徐國平未告知賣股之事，其對其他事項一律不知云云，顯為卸責之詞，不足採信。
㈣至起訴書上雖另敘明被告等人於洽麟公司企業診斷報告等資
料上，虛構洽麟公司「過去5年每股獲利至少2元，最多為6元」、「取得上海中芯集成電路有限公司環保工程」之不實資料云云。惟依卷附洽麟公司資料（即偵21139卷㈢第53至59頁之洽麟公司公司簡介、第88至93頁之投資洽麟獲利企劃書、洽麟的企業診斷報告、洽麟預估投資獲利分析、刑事局偵查報告第178至195頁之洽麟之企業診斷報告及剪報資料）中，並未提過洽麟公司過去獲利之事。再洽麟公司確曾於90年間，取得上海中芯集成電路公司美元240萬元之工程，有訂購單附卷可證（見原審卷㈣第43頁），故在宣傳資料上載明洽麟公司取得上海中芯集成電路有限公司環保工程之記載，亦無不實之處，併此敘明。
㈤綜上所述，甲○確有以詐欺之方式買賣有價證券，並與徐國
平、郭常齡、劉智賢、楊淑珠等人共同以瑞齡公司名義經營證券業務之犯行，事證明確，應予論科。
三、論罪科刑部分：㈠新舊法比較：
⑴被告行為後，刑法第33條第5款，於95年7月1日修正施行
，修正後刑法第33條第5款已將最低罰金刑調整為新臺幣1千元以上，以百元計算，較諸修正前銀元1元，應以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前刑法之規定。
⑵修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係
成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後刑法第31條規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，是比較新舊法之結果，故自以新法規定對被告較為有利。
⑶本次刑法修正之比較新舊法，應就本案罪刑有關之共犯、
未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經綜觀比較上述條文修正前、後之結果，舊刑法將被告所得科處之罰金刑提高，惟就有期徒刑部分並無改變，然依新法規定，被告所犯之證券交易法第175條之罪，即可減輕其刑，故比較新舊法結果，應整體適用修正後刑法規定，對被告較為有利。
㈡被告行為後，證券交易法第171條業於93年4月28日、95年
5月30日修正，其中第1項法定刑由「七年以下有期徒刑、得併科新台幣三百萬元以下罰金」，修正為「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金」，經比較新舊法之規定，自以修正前（即89年7月19日修正）之規定較有利於被告。核被告所為，係違反證券交易法第20條第1項買賣有價證券不得有詐欺之行為之規定，應依修正前證券交易法第171條第1款規定論罪科刑。而違反證券交易法第20條第1項規定，本即含有詐欺之行為在內，故不另論刑法第339條第1項詐欺取財罪。復按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項定有明文。而有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，此觀證券交易法第15條之規定即明。瑞齡公司未經主管機關之許可，即經營有價證券買賣、居間買賣之證券業務，係違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179條：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」規定，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度臺上字第7884號判決參照），是當應依證券交易法第175條、第179條處罰其為行為之負責人即郭常齡，被告與原審共同被告劉智賢、楊淑珠、瑞齡公司旗下參與販賣洽麟公司股票之業務員及徐國平，並非瑞齡公司之負責人，彼等應依刑法第31條第1項規定，與郭常齡論以共同正犯。雖被告劉智賢、楊淑珠、甲○共同違反證券交易法第44條第1項規定之行為，已包含違反證券交易法第22條第3項、第1項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，是爰不另論違反證券交易法第22條第3項、第1項之罪。被告係以一個買賣有價證券之行為，而觸犯修正前之證券交易法第171條第1款、證券交易法第179條之罪，屬一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定從一重論以修正前之證券交易法第171條第1款規定論處，檢察官誤認上開二罪間為牽連犯之關係，容有誤會。被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第10款之規定，應予減其宣告刑2分之1。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日修正公布，並於同年月16日施行，被告所犯，合於該減刑條例之規定，原審未及審酌，自有未合。被告上訴否認犯行，雖無可採，然原判決就被告甲○部分既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為洽麟公司之負責人，明知洽麟公司經營不善，亦無上櫃之計畫，仍提供虛偽不實訊息予不知情之郭常齡、劉智賢、徐國平等人，使彼等以此不實之消息向不特定之人推薦購買洽麟公司股票，破壞經濟秩序，影響投資人之利益甚鉅，且犯後未能坦認其犯罪，反而飾詞卸責，毫無悔意，兼衡被告之品行、智識程度、犯罪所得利益、所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、證券交易法第44條第1項、第175條、第179條、89年7月19日修正之證券交易法第171條第1款、刑法第11條前段、第2條第1項、第31條第1項、第55條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第10款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國97年1月24日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官黃金富法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉珍中華民國97年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第44條：
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條：
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
證券交易法第179條：
法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
89年7月19日修正之證券交易法第171條：
有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。
二已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱
人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。