裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2096號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2096號上訴人即被告甲○○選任辯護人 莊秀銘 律師
甘義平 律師 鄭博仁 律師上列上訴人因竊盜案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度易字第二七九號，中華民國九十六年七月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一四二四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係桃園縣龍潭鄉三坑村河川底五之二號「大龍潭開發有限公司」（下稱大龍潭公司）之負責人，該公司係桃園縣大漢溪河川區域內領有工廠登記證之合法砂石場業者，場區位於桃園縣○○鎮○○段大同小段一八五之一、一八五之二、一八五之四、一八五之一一及四四二等地號之土地上（並有部分設備設於未登錄之國有土地上）。緣桃園縣政府依據行政院經濟部水利署訂定之「河川區域內砂石碎解洗選場拆除作業」，為確保大漢溪河川區域內河防及行水安全，並減少不法業者利用於河川區域內設場之便，行盜採及洗砂之實，預訂大龍潭公司應於民國九十五年二月二十八日前自行完成拆除前開位於大漢溪河川區域內砂石場之機器及設備，經該公司申請延緩於同年四月底始行拆除，而桃園縣政府為防止大漢溪河川砂石遭盜採，分別於九十五年四月二十六日、同年五月五日、同年五月十日、同年五月十七日、同年五月二十四日，由相關之桃園縣政府水務局河川課、地用課、工商發展局公用事業課組成聯合稽查小組，會同警方例行性前往大漢溪河川區域內巡視，皆未發現大龍潭公司前開砂石場區附近有遭盜採砂石之情事。詎甲○○明知大龍潭公司砂石場區附近坐落於桃園縣○○鎮○○段大同小段一八五之四旁如附圖斜線所示之甲部分，係未登錄之國有土地，該部分大漢溪河床之土石為國有資產，惟其為圖謀取該河川公地上鉅大土石利益，竟趁在附近施工之便，以合法掩護非法，基於意圖為自己不法所有之犯意，利用前揭自行拆除大龍潭公司砂石場區機器、設備之機會，僱用不知情之挖土機及砂石車司機，於九十五年五月二十四日至同年六月七日間之某段時期，接續挖掘如附圖斜線所示之甲部分，造成長約八十公尺、寬約五十公尺、深約一點五公尺之大型坑洞，盜取國有河川土石約六千立方公尺。嗣於同年六月七日下午三時許，為聯合稽查小組乙○○、 李孝琛 、 趙壽雄 等人會同警方執行例行性河川巡防勤務而查獲上情。
二、案經桃園縣警察局龍潭分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。
二、本件證人乙○○、李孝琛、趙壽雄、 邱國華 於檢察官偵查時，以證人之身分應訊，經告以具結義務及偽證處罰，並命其等朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形（九十三年度偵字第六七一七號卷㈠第七十九頁反面、第八十頁正面），是證人乙○○、李孝琛、趙壽雄、邱國華於偵查所為之供述，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有上述竊盜犯行，辯稱：「…我並沒有盜採砂石。地本來就是高低不平，我只是將涵管及水泥塊、鋼筋挖起來而已…」（九十六年九月十七日本院備程序筆錄第二頁）、「…我只有將水泥塊拿起來，剩下的我就沒有動了…」（九十七年一月三日本院審判筆錄第八頁）等語。
二、經查：㈠被告係大龍潭公司之負責人，該公司係桃園縣大漢溪河川區
域內領有工廠登記證之合法砂石場業者，場區位於桃園縣○○鎮○○段大同小段一八五之一、一八五之二、一八五之四、一八五之一一及四四二等地號之土地上（並有部分設備設於未登錄之國有土地上）。桃園縣政府依據行政院經濟部水利署訂定之「河川區域內砂石碎解洗選場拆除作業」，為確保大漢溪河川區域內河防及行水安全，並減少不法業者利用於河川區域內設場之便，行盜採及洗砂之實，預訂於九十五年二月二十八日前，由大龍潭公司自行完成拆除前開位於大漢溪河川區域內砂石場之機器及設備，經該公司申請延緩於同年四月底始行拆除；期間，桃園縣政府為防止大漢溪河川砂石遭盜採，由桃園縣政府水務局河川課、地用課、工商發展局公用事業課承辦人員組成之聯合稽查小組，分別於九十五年四月二十六日、同年五月五日、同年五月十日、同年五月十七日、同年五月二十四日，前往大漢溪河川區域內巡視，皆未發現大龍潭公司前開砂石場區附近有遭盜採砂石之情事，嗣於九十五年六月七日下午三時許，聯合稽查小組乙○○、李孝琛、趙壽雄等人會同警方執行例行性河川巡防勤務時，發現如附圖斜線所示之甲部分有一長、寬各約八十公尺、五十公尺，深約一點五公尺之大型坑洞等情，已據被告、證人乙○○、李孝琛、趙壽雄陳述綦詳，並有桃園縣政府水務局河川課巡防取締工作日記、桃園縣警察局執行取締大漢溪沿岸盜採砂石會勘紀錄表及簽到簿、現場照片（九十五年度偵字第一四二四九號卷第八頁、第九頁、第十一頁至第二十三頁、第三十四頁至第四十二頁、九十五頁、第九十六頁、第九十八頁）、桃園縣政府九十五年六月十三日桃警刑字第○九五○○一三六七三號函送之九十五年四月二十六日、五月五日、五月十日、五月十七日、五月二十四日、六月七日取締大漢溪聯合稽查小組會勘紀錄暨現場照片（偵查卷第四十四頁至第七十六頁）、桃園縣政府九十六年一月五日府水河字第○九六○○○六三二五號函送之開挖位置圖、輸送帶拆除前、後照片（偵查卷第一○六頁至第一二五頁）、桃園縣政府九十六年四月十七日府水河字第○九六○一一○五五三號函送之「大漢溪河川區域內砂石（預拌）場拆除計劃書」（原審卷第三十二頁至第四十頁）在卷可稽。堪認如附圖斜線所示甲部分，面積約四千平方公尺（約八十公尺乘五十公尺），深一點五公尺之大型坑洞（被挖掘計約六千立方公尺之河川土石），係被告於九十五年五月二十四日至同年六月七日間某段時期，僱工挖掘所造成。
㈡被告始終否認有盜採上揭河川砂石之行為，歷次辯稱：「…
該處為我們公司設置洗砂機及輸送帶的地方…桃園縣政府來函要我們將機具拆遷…該處就是我們拆遷後的模樣…」（九十五年六月七日警詢筆錄，偵查卷第五頁）、「…洞是我們挖的沒錯…是縣政府要求我們拆遷洗砂機及輸送帶等設備所造成，該凹洞是我們拆遷後的模樣…以前堆砂的面積就是這麼大，地下有混凝土、擋土牆、涵管、鋼筋等…」（九十五年十一月九日偵查筆錄，偵查卷第八十九頁）、「…我只是把我公司原來河川地上的鋼筋跟涵管拿起來…地上…有輸送帶及擋土牆，地面上有舖鋼筋混泥土…九十五年四月底，我公司的廠長邱國華僱用挖土機，將桃園縣政府叫我們拆遷的部分挖掉…才造成長約八十公尺，寬約五十公分、深約一點五公尺的大型坑洞…我只是把廢棄的鋼筋、水泥拿起來回收到我自己的公司使用…」（九十四月二日原審準備程序筆錄，原審卷第十五頁、第十六頁）、「…我只是把混凝土破壞，拿取鋼筋，沒有盜採砂石…」（九十六年七月三日原審審判筆錄，原審卷第一一二頁）、「…我只是將涵管及水泥塊、鋼筋挖起來而已…」（九十六年九月十七日本院備程序筆錄第二頁）、「…我只有將水泥塊拿起來，剩下的我就沒有動了…」（九十七年一月三日本院審判筆錄第八頁）等語。並提出年、月份不詳，日期二十九日，堆置涵管之現場照片（原審卷第二十六頁至第三十頁）為證。
㈢惟由附圖可知，大龍潭公司前開砂石場內大多數之機具設備
及輸送帶，均非在附圖所示甲之位置，自不可能因拆除砂石場之機具設備或輸送帶後，而在附圖甲之位置，造成大型坑洞一個；又證人邱國華於九十六年七月三日原審審理時具結證稱：「…（被告說在九十五年四月底時，你在大龍潭砂石場擔任廠長？）是的（被告說陷落地點是他請你挖的？）被告當時只有請我拆除輸送帶，我沒有處理基礎及鋼架的部分…九十五年四月份我是拆除輸送帶、洗砂機，因為洗砂機很大，也是屬於拆除的範圍，而且洗砂機底下有一個鐵製的凹槽來支撐著，所以洗砂機拆除後，就會留下一個凹陷的洞…洗砂機所在的位置是在砂石場的旁邊，離馬路還有幾十公尺，洗砂機跟輸送帶都是在砂石場裡面，不是在凹陷的位置…我拆輸送帶的部分，只有把輸送帶由水泥基座以上的金屬部分切除，並沒有將基座剷除…」（原審卷第八十七頁、第八十八頁）等語；再參酌證人丙○○證稱：「…（被告何時請你去施工？）大約九十五年四、五月…（九十六年七月三日原審審判筆錄，原審卷第九十五頁），衡諸丙○○所述之開挖時間，與邱國華證述切除前開機具設備地面上金屬部分之時期互核以觀，亦可得知丙○○挖掘之部分，應係本件砂石場場內機具設備、輸送帶地面水泥基座之部分，至多尚有挖掘如附圖甲所示橫跨角落之兩條輸送帶之水泥基座，斷不可能造成如附圖甲所示面積約四千平方公尺之大型坑洞，至為明灼。況且，附圖甲所示之地面，苟如被告所稱地面皆鋪設有水泥，地下尚有埋設涵管及捆綁有鋼筋云云，則被告僱用挖土機挖掘之過程中，勢必會在現場遺留挖掘後殘餘之水泥涵管碎塊及鋼筋殘留物，然證人乙○○、李孝琛、趙壽雄均證稱九十五年六月七日會同警方查獲時，並未發覺現場大型坑洞附近有水泥涵管碎塊及鋼筋殘餘物（九十六年七月三日原審審判筆錄，原審卷第七十二頁、第七十七頁、第八十二頁），且由當日現場所拍攝之照片觀之（偵查卷第十一頁至第十四頁、第二十頁至第二十三頁、第九十八頁），亦無上開殘留物，足見被告前揭辯解，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。
㈣雖然證人丁○○於九十七年一月三日本院審理時證稱：「…
）你有在大龍潭開發有限公司擔任何職？）我之前擔任現場經理，大約是在八十五年左右，我七十八年就在那邊服務。我約在八十六、八十七年間離職…工廠部分，因為要放機械，當然會打水泥…工廠外面之前就有舖好了，因為是軟土，而且要堆放砂石，所以要舖…因為公司生產材料愈多，需要的時候…就舖一塊鋼筋水泥地…是一次一次…它範圍蠻大的，但是實際範圍我記不起來，大約工廠的廠區有輸送帶的地方都有，面積很大…」（九十七年一月三日本院審判筆錄第二頁、第三頁）等語；證人即前往現場挖掘之丙○○於原審及本院審理時亦證稱：「…（九十五年五、六月時，是否到大龍潭砂石場公司場區即桃園縣大溪鎮三坑村河川底五之二號工作？）有的…（誰找你去？）被告…把地上的有混凝土的部分打碎，拿取混凝土裡面的鐵…（是否記得你施工的時間？）大約九十五年五月中或是五月底…一星期左右…（你剛剛說你去挖鐵施工的範圍？）大約七、八百坪…（挖出來什麼東西？）鋼筋、混凝土、水泥塊…（除了你剛剛說的鋼筋、混凝土、水泥塊之外，現場有無挖出土石？）沒有…我挖的地點是標示Ｄ右手邊的Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ的部分，還有包括斜線甲的部分…」（九十六年七月三日原審審判筆錄，原審卷第九十三頁、第九十四頁、第九十六頁）、「…（九十五年五、六月間，被告有無請你工作，實際工作的內容？）有，將擋土牆水泥塊打平…我去打的就是偵查卷第一一六頁、第一一八頁照片上的那一整片擋土牆…我作業一星期左右，約八、九天…」（九十六年十一月八日本院審判筆錄第三頁至第五頁）等語。
㈤然而，據證人丁○○上開證詞，其已於八十六、八十七年間
離職，距九十五年六月七日已相隔八、九年以上，證人丁○○對於離職時大龍潭公司之砂石場區地貌，是否仍記憶清晰，及離職時之現場是否一直維持現狀迄今，實令人存疑，此由證人丁○○證述：「…它範圍很大…實際範圍我記不得…我在服務期間，範圍沒有那麼廣…我印象中有舖，但沒有那麼闊…」（九十七年一月三日本院審判筆錄第三頁、第五頁、第六頁）等語即明。因此，證人丁○○之證詞，雖可證明大龍潭公司砂石場區路面有舖設混凝土，惟並不當然即足證明如附圖所示之開挖範圍均有舖設混凝土。另依卷附之複丈成果圖（偵查卷第一○七頁）所示，證人丙○○所指開挖的位置Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ，分係前開砂石場之輸送帶及機具設備所在，附圖甲所示之位置上亦有兩條輸送帶橫跨角落；且證人乙○○證稱：「…他們遷的前、中、後段，我都有在場目睹及拍照…我記得九十五年四月三十日，他們就已經搬完…（開挖範圍的地表是混凝土？）不是，是原土。我沒有看過他們有那麼大的地基表面，他們是有地基，頂多就是為了架輪送帶的地基，全部約二十五公尺…（九十五年十二月二十五日偵查筆錄，偵查卷第一○○頁、第一○一頁）、「…我們之前跟縣警局去會勘時，系爭陷落地點都是土面，並沒有注意是否有舖設水泥地…」（九十六年七月三日原審審判筆錄，原審卷第八十二頁），並提出九十五年六月七日取締前之地表為泥土之現場照片（偵查卷第十五頁、第十六頁、第一○八頁至第一一三頁、第一一九頁至第一二五頁）為證；而證人趙壽雄、李孝琛亦證述：「…沒有特別看到那條路上有水泥地，我感覺上面只有土…」（九十六年七月三日原審審判筆錄，原審卷第七十頁，趙壽雄）、「…（陷落地形的週遭表土，有無水泥層？）沒有看到…」（同前審判筆錄，原審卷第七十七頁，李孝琛），足見證人丙○○所挖掘之位置，顯然不可能於僅有兩條輸送帶橫跨角落之如附圖甲之位置，造成面積約四千平方公尺（約一千二百坪）之大坑洞，此亦可由證人丙○○證稱其所挖掘之面積僅約七、八百坪（原審卷第九十四頁），兩者相差約四、五百坪，及開挖之深度一、二十公分（九十六年十一月八日本院審判筆錄第五頁），與現場坑洞之深度一點五公尺不同，即可取得印證，足見證人丙○○前揭證述，尚難據為有利被告之認定。
㈥至於辯護人以起訴事實所指被告開挖之砂石體積約六千立方
公尺，大約需要一千二百趟之車次，從九十五年五月二十四日最後一次巡察，到同年六月七日被聯合稽查小組查緝，大約二星期左右的時間在現場開挖，並載離現場，而不被相關單位發現，顯然不合理，主張被告是在現場進行挖掘工程，並無盜挖砂石等語。惟九十五年五月二十四日聯合稽查小組前往大漢溪河川稽查時，並無如附圖甲所示坑洞，同年六月七日下午三時前往現場稽查時，始發現附圖甲所示坑洞一節，已詳如前述；由於遭挖掘之坑洞，在大漢溪河川底之大龍潭公司○○○區○○○○道路有幾十公尺之遠，此已據證人邱國華 陳明 在卷（原審卷第二十三頁），又大龍潭公司係桃園縣大漢溪河川區域內領有工廠登記證之合法砂石場業者，因桃園縣政府執行「大漢溪河川區域砂石場拆除計劃」，自九十五年初起，即進行場區內機具拆遷工程，再參酌聯合稽查小組於九十五年四月二十六日、同年五月五日、同年五月十日、同年五月十七日、同年五月二十四日，前往大漢溪河川區域內巡視，皆未發現大龍潭公司前開砂石場區附近有遭盜採砂石情事，亦詳如前述，因此由九十五年五月二十四日至九十五年六月七日為聯合稽小組依例再度前往查緝止，大龍潭公司砂石場區大貨車進出頻繁，未引人起疑，尚與常理無違。
㈦綜上所述，參酌本件遭盜採之國有土石約六千立方公尺，如
以三十五公噸重之貨車載送，一車約可載運十一至十二立方公尺，約需五、六百車次始可載運完畢一節，業據被告供述在卷（原審卷第七十五頁），足見前開遭盜採之國有土石利潤驚人，而被告又坦承確係由其僱工挖掘，顯見被告意圖為自己不法之所有，而將前開遭盜採之國有土石據為己有，情極明灼。本件事證明確，自應依法論科。
三、新舊法比較：按被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，本案涉及法律變更之部分如下：
㈠被告行為後，刑法第三十三條第五款業已修正規定「罰金：
新台幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前舊刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元（按係銀元，折算為新台幣三元）以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形。
㈡被告行為後，業已增訂刑法施行法第一條之一，並規定：「
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」是就現行刑法中，有關於罰金刑最高度處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第一條之一與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣標準第二條結果，二者規定適用之結果並無不同，依最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議意旨，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。被告僱用不知情之挖土機及砂石車司機挖掘盜採前開國有土石後，據為己有，為間接正犯。被告自九十五年五月二十四日至九十五年六月七日止，僱用不知情之挖土機及砂石車司機，採取大漢溪砂石，挖採之地點同一，時間緊接，復係侵害同一法益，僅屬單一之竊取河川砂石行為，而為接續犯（最高法院九十年台上字第六四七○號判決意旨參照）。
五、原審以被告罪證明確，適用刑法第二條第一項前段、修正前刑法第三百二十條第一項、刑法施行法第一條之一，並審酌被告為貪圖私利，任意挖掘國有土石，破壞國土，苟逢大水，甚或危及民眾生命、財產之安全，且犯後猶飾詞圖卸，顯無悔悟之意，本應重懲，惟念其已將所挖之大型坑洞填平，所生危害已降低等一切情狀，酌情量處有期徒刑一年二月，並以被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，就被告前揭所宣告之有期徒刑，減為有期徒刑七月。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國97年1月24日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王增華中華民國97年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附圖：