臺灣高等法院95年度上訴字第3820號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3820號刑事判決

裁判日期：民國95年11月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3820號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣台北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院95年度訴字第501號，中華民國95年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第3677號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以82年度易字第7568號判決判處有期徒刑4月，於83年1月17日易科罰金執行完畢。85年間復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以85年度訴字第2156號判決判處有期徒刑6月，於87年6月4日執行完畢。又於87年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第42號判決判處有期徒刑4月，於88年9月9日易科罰金執行完畢。88年再因贓物案件經臺灣臺北地方法院以89年度店簡字第92號判決判處有期徒刑6月，於91年5月30日執行完畢。88年間復因違反毒品危害防制例案件，經臺灣臺北地方法院以90年度易緝字第181號判決判處有期徒刑4月，90年間又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第247號判決，分別判處有期徒刑8月及5月，上開3罪經臺灣臺北地方法院以91年聲字第783號定應執行之刑有期徒刑1年2月，於94年6月24日執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知具有殺傷力之各式槍砲、彈藥，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款及同法第5條之規定，未經中央主管機關許可，不得非法持有。竟於95年1月24日前3、4日間某時，在台北縣中和市○○街某處，自 劉大虎 處收受仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠84型半自動手槍製造槍枝之槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之具殺傷力改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝編號0000000000）及具傷殺力之土造子彈5顆，並隨身攜帶，嗣於95年1月24日夜間11時30分許，在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號前，因另違反毒品危害防制條例案件遭通緝而為警逮捕，並扣得上開改造手槍1把及子彈5發。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告甲○○主張其製作警詢筆錄時因毒癮發作而意識不清，其警詢之筆錄無證據能力云云。經查，被告於偵查及原審行準備程序中均未提及製作警詢筆錄時處於意識不清之情形，嗣於原審審理、本院行準備程序及審理時，始表示因毒癮發作而意識不清，已有可疑。而證人即查獲本案之刑警大隊偵五隊警員 楊健存 於原審審理時證稱：被告於被查獲隔天因毒癮發作，曾送醫，待其意識清楚後始製作筆錄等語（見原審95年8月9日審理筆錄），本院衡諸被告於警詢筆錄中尚能親自簽名捺印，隨後移送內勤檢察官訊問時，亦能清楚回答檢察官問話，且未向檢察官表示身體有不適之處或警詢筆錄有何以不正方法取供之處，嗣其主張製作警詢筆錄時因毒癮發作而意識不清，認警詢筆錄無證據能力，尚無可採。
二、刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者」。本件證人劉大虎業已死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可憑，證人即警員楊健存於原審審理時亦到庭證稱證人劉大虎為警查獲及製作筆錄之經過，而證人劉大虎之證言為證明犯罪事實之存否所必要，其警詢筆錄經警作證亦具有可信之特別情形，依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○坦承於上揭時、地，為警查獲如事實欄所載之改造手槍1枝及土造子彈5顆之事實，惟矢口否認有何持有上開改造手槍及土造子彈之犯行，辯稱：伊不知情，是無罪的，當時劉大虎、 林宏偉 到伊家買骨董，留下包包，伊不知道裡面是什麼東西，要還他們時就被查獲了。警察查獲時，槍枝是上膛的，如果伊知道裡面是槍，可能揹著包包將槍上膛嗎？那是隨時都會擊發的東西。林宏偉也證述曾經在劉大虎家看過這支槍， 包包伊 事實上也不知道是劉大虎或林宏偉留下來的，在伊還不知道劉大虎警訊筆錄時，伊本來以為是林宏偉留下來的，直到林宏偉到地院作證說在劉大虎家看過這把槍云云。經查：
（一）、自被告隨身攜帶之包包中扣得之槍、彈，經送鑑定，認
送鑑之手槍1枝(槍枝編號0000000000)，係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠84型半自動手槍製造槍枝之槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之改造手槍，擊發功能正常，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。送鑑子彈5顆，認分別係由土造金屬彈殼加裝直經8.8ＭＭ至9.0ＭＭ金屬彈頭而成之土造子彈，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年3月9日刑鑑字第0950015071號槍彈鑑定書及該局95年6月20日刑鑑字第0950054413號函在卷可憑，是扣案槍、彈確係槍砲彈藥刀械管制條例規定未經中央主管機關許可，不得非法持有之物。
（二）、被告於警詢中坦承：扣案槍、彈係於被查獲前3至4天，
在臺北縣中和市向劉大虎所借，供防身之用等語（見偵查卷第10頁）。核與證人劉大虎為警查獲供稱：其於95年1月19日、20日間，在臺北縣中和市○○街借扣案之槍枝予甲○○，當時甲○○說與別人有糾紛，向其借槍防身，其與甲○○認識10年之久等語相符（見卷附劉大虎95年1月26日警詢筆錄)。被告於95年1月25日檢察官內勤訊問時就劉大虎將上開槍彈交予其一節（見偵查卷第29頁反面），所供與劉大虎亦屬相符，雖被告就證人劉大虎交付系爭槍、彈之地點改稱係興隆路，嗣並翻異前供稱：係劉大虎、林宏偉到伊家買骨董，留下包包，其不知包包內有槍、彈云云，核係被告事後卸責之詞，不足採信。
（三）、證人即與被告同時為警查獲之女友 劉怡君 於原審審理時
證稱：95年1月24日晚上11點在溪洲街為警查獲時，警察從被告所背之包包中起出扣案之槍、彈，被告並無向其提過有人跟他買古董，把東西忘了放在家裡，亦未提過林宏偉，其知道被告的朋友劉大虎有東西掉在被告那邊，其與被告從雲林回來，已跟對方約好，要把東西拿去還等語（見原審95年6月21日審理筆錄)。證人劉怡君係被告女友，與被告一同自木柵南下雲林，證人劉怡君表示遺忘包包於被告處之朋友係劉大虎並非林宏偉，與被告之辯詞已有不符，況證人劉怡君亦從未聽被告提及林宏偉及提及有人跟他買古董，把東西忘了放在家裡一節，依一般經驗法則，若友人遺忘包包於住處，不數日後聯絡返還即可，當無隨身攜帶南來北往之理，是被告之辯詞，非可採信。
（四）、證人即查獲本案之刑警大隊偵五隊警員楊健存到庭證友
與人交易毒品隨身攜帶槍枝，其於查獲當日埋伏查獲被告，於其手拿包中起出扣案槍、彈，彈匣跟子彈都在槍枝裡面，擊槌處於待發狀態，被告當時表示槍枝係劉大虎交付，劉大虎第2天也就被我們抓到，劉大虎有承認被告的槍是他交付的，被告為警查獲之包包中尚放有隨身用品例如皮夾及錢，我們起獲槍枝時被告並沒有驚訝之情，亦沒有表示其不知包包內放有槍枝，僅表示會配合警方辦案，被告並沒有告訴警方他不知道包包裡面是槍等語（見原審95年8月9日審判筆錄）。細繹證人楊健存上開證詞，得知被告為警查獲之上開包包中除放置系爭槍彈外，另放有隨身用品，諸如皮夾及錢等物，而扣案之槍、彈係金屬材質，有相當之重量，被告取用隨身日常用品之時，焉有不知該包包內係何物之理。況被告為警查獲並起出槍、彈時並無驚訝之情，亦未表示不知包包內置放之物係槍、彈，與全然不知包包內係何物，而當場遭警查獲之人應有之臨場反應不同，被告辯稱：其不知包包內係放槍、彈一節，無可採信。又前開槍枝經查獲時，擊槌雖處於待發狀態，然其原因不一，尚難據此而為有利於被告之認定。
（五）、證人林宏偉到庭作證稱：其認識被告與劉大虎，亦曾至
被告位於萬芳路之家中購買古董，但並無留下包包忘記取走，其曾見過劉大虎持有扣案槍枝，扣案槍枝並非其所有，亦非其遺留在被告處等語(見原審95年8月23日審理筆錄)，益證被告上開辯詞無可採信。
（六）、綜上所述，被告之隨身包包內為警查獲上開槍、彈，經
鑑定均有殺傷力，被告對於槍、彈來源及其是否知道扣案之物為槍彈之辯詞，無可採信。本件事證明確，被告之犯行已堪認定。
二、按刑法業於94年2月2日修正公布，依刑法施行法第10條之1規定，已於本件被告行為後之00年0月0日生效施行，關於新舊法之比較適用，自應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較；且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。 爰先 就本件新舊法比較結果論述如下：
（一）、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之
未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，其法定刑應分別併科新臺幣7百萬元、3百萬元以下之罰金。
依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可持有改造手槍罪其法定刑應併科銀元1元即新臺幣3元以上、新臺幣7百萬元以下罰金，上開未經許可持有子彈罪其法定刑應併科銀元1元即新臺幣3元以上、新臺幣3百萬元以下罰金；惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1千元以上。經比較上述新舊法，認適用被告行為後之前揭新法規定，對被告並非較為有利。
（二）、關於累犯之部分，修正前刑法第47條係規定「受有期徒
刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後刑法第47條第1、2項之規定則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」、「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。本件被告係故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新舊法均構成累犯，比較新舊法之結果，舊法對被告並無不利之情形。
（三）、關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2、3項
係規定「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（該條文現已刪除）規定，係就其原定數額提高為1百倍折算1日，是依被告行為時之易服勞役折算標準，係以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日；惟修正後刑法第42條第3、5項則規定為：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年」、「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」，係以新臺幣1千元、2千元、3千元之標準折算1日。經比較新舊法，以新法之易服勞役折算標準較有利於被告。
（四）、綜上所述，本件綜其全部比較結果，認修正後法定罰金
刑之最低額雖有提高，惟修正後之罰金易服勞役標準較諸修正前規定對被告為有利，整體比較適用結果，仍認新法對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項後段規定，適用有利於被告之新法規定，以為論處。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈罪。被告自95年1月24日前3、4日某時，自劉大虎處取得上開槍、彈時起，至同年月24日晚間11時30分許經警查獲時為止，其間之持有槍、彈之行為，均屬持有行為之繼續，應僅各論以一罪。被告同時自劉大虎處取得上開槍彈，係以一行為同時觸犯上開2罪名，應依刑法第55條論以想像競合犯，從一重處斷。被告有事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表1件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
四、原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條、第55條、第47條、第42條第3項，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定，並審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，以被告甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑4年，併科罰金新台幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，又就扣案之如主文所示之改造手槍1枝，經鑑驗具有殺傷力如前述，為違禁物，不問屬於被告所有與否，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，至於土造子彈5顆，雖均具有殺傷力，惟於鑑定過程中取樣試射，已因擊發而失其違禁物之性質，故均不宣告沒收，其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，非有理由，其上訴應駁予回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官陳國文法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國95年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。