裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第147號刑事判決
裁判日期：民國100年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第147號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林義誠選任辯護人陳俊隆律師
李宗益律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27417號），本院判決如下：
主文林義誠販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林義誠明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟於民國99年10月10日上午6時21分10秒，因 饒永廷 （業經檢察官另為不起訴處分）、胡長銘（業已死亡）欲施用第三級毒品愷他命，即由饒永廷、胡長銘持胡長銘所有之0000000000號行動電話，撥打林義誠所有之0000000000號行動電話，表示欲購買愷他命之意，林義誠即基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於電話中同意以新臺幣（下同）1000元之代價販賣愷他命2小包予饒永廷、胡長銘，隨後並駕駛其所有車牌號碼0000-00號自用小客車，於同日上午7時4分42秒至7分20秒間之某時，至桃園縣○○鄉○○路○段97之9號「比佛利汽車旅館」207號房前，將愷他命2小包交付予饒永廷、胡長銘，並收取1,000元價金。嗣於同日下午1時許，胡長銘、 黃思瑜 、 詹勳杰 在「比佛利汽車旅館」第207號房內因一氧化碳中毒死亡，警方乃調閱旅館內監視器，發現林義誠所駕車號0000-00號自用小客車曾至旅館內交付物品予饒永廷、胡長銘，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用之各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除證人饒永廷於警詢及偵查中之陳述外（詳後述），檢察官、被告及辯護人均表示無意見或有證據能力（見本院審訴字卷第19頁背面、本院訴字卷第56頁背面至第60頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力，而得採為認定事實之基礎。
二、證人饒永廷於警詢之陳述部分：按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人饒永廷於警詢所為之陳述，為被告林義誠以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告 李義誠 之辯護人於本院審理中對於上開證人警詢筆錄之證據能力有所爭執（見本院審訴字卷第19頁背面），公訴人又未舉出上開警詢筆錄有何刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，是依上開規定，證人饒永廷於警詢之陳述無證據能力。
三、證人饒永廷於偵查中之陳述部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上屬審判外陳述，其證據能力之有無亦應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則。又同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，即屬合法（最高法院100年台上字第4208號判決意旨參照）。本件證人饒永廷原係遭桃園縣政府警察局蘆竹分局以共同被告之身分移送偵查（見偵卷第一卷第1頁刑事案件報告書），於偵查中檢察官係以被告身分訊問（見偵卷第一卷第127、129至130頁、偵卷第二卷第85至87頁），然於本院審理中，業經本院以證人身分傳喚到庭進行交互詰問程序，並經被告及其辯護人為反對詰問（見本院訴字卷第18至28頁），被告於憲法所賦予之基本訴訟權既已獲保障，且亦查無有何顯不可信之情況，則證人饒永廷於偵查中以共同被告身分未為具結所為之陳述，亦有證據能力，得為本案判決認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、訊據被告林義誠固坦承有於99年10月10日上午7時4分42秒至7分20秒間之某時，駕駛其所有車號0000-00號自用小客車至比佛利汽車旅館207號房前，將愷他命2小包交付予饒永廷、胡長銘並收取現金1,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：係饒永廷、胡長銘向伊索取，伊並未販賣，也未約定1,000元2小包價格。當日饒永廷打電話給伊係欲償還前所積欠之欠款1,000元，還款完畢後順便問伊身上有 無愷 他命，伊說有，就拿出來給他們云云，被告之辯護人則為其辯稱：本件係因饒永廷前欠被告1,000元，於案發當日請被告至比佛利汽車旅館內拿錢，到現場饒永廷臨時向被告索取愷他命吸食，被告即將隨身攜帶之2小 包愷 他命拿給饒永廷，並非販賣。而被告坦承有交付愷他命，但被告於警詢中已自承係於桃園縣桃園市凱悅KTV附近，向1名綽號 小康 男子，以500元購得愷他命1包（含袋約重0.6公克），可知被告取得愷他命之成本價為1,000元，縱認被告交付2包愷他命予饒永廷有收取對價1,000元，亦未賺取價差，無營利意圖，不構成販賣，僅構成轉讓或幫助施用第三級毒品云云，惟查：
㈠被告自承有於99年10月10日上午7時7時4分42秒至7分20秒間
之某時，駕駛其所有車號0000-00號自用小客車至比佛利汽車旅館207號房前，將愷他命2小包交付予饒永廷、胡長銘並收取現金1,000元之事實，核與證人饒永廷於偵查中以共同被告身分所為之陳述（見偵卷第一卷第85至86頁、偵卷第二卷第129頁）及證人 胡天恩 於偵查中具結後所為之證述相符（見偵卷第二卷第128頁），復有比佛利汽車旅館監視器錄影畫面（偵卷第一卷第27至29頁）、車號0000-00號自用小客車車輛詳細資料報表（偵卷第一卷第43頁）等附卷可稽，被告有於99年10月10日上午7時4分42秒至7分20秒間之某時，在比佛利汽車旅館207號房前將愷他命2小包交付予饒永廷、胡長銘並收取現金1,000元之事實，即堪認定。
㈡證人饒永廷於99年10月14日本案事發未久時，於偵查中陳稱
：被告當天有賣兩包愷他命1,000元給伊，已經給他1,000元。伊有聽說被告有在賣毒品。伊與胡長銘當日是在電話中就直接跟被告說要買毒品，有叫被告先帶2包過來等語（見偵卷第一卷第85至86頁），核與其於99年11月17日於偵查中陳稱：伊沒有向其他人收錢，是胡長銘說要買毒品，胡長銘要伊先問看看有沒有人有毒品，結果問到被告有毒品，胡長銘有跟伊下去拿等語（見偵卷第二卷第129至130頁），及於本院100年4月12日審理時結證稱：伊在99年10月10日早上6時21分10秒有在比佛利汽車旅館二樓房間用胡長銘的電話打給被告，伊打給被告時，胡長銘在伊旁邊，前後4通電話中間2通是胡長銘打的，催被告趕快來。伊與胡長銘打電話給被告是要跟被告調愷他命，電話中問被告有沒有，然後被告就來比佛利汽車旅館找伊與胡長銘，被告的車子停在207號房車庫前時，伊與胡長銘2人下去接車，跟被告拿了2包愷他命，並拿1,000元給被告，被告拿了1,000元之後就離開了，被告停留時間不到3分鐘，應是一手交錢一手交貨。被告到比佛利汽車旅館207號房拜訪的目的就是要把愷他命交給伊。交給被告的1,000元係胡長銘給伊的等語（見本院訴字卷第20至22頁），及證人胡天恩於偵查中結證稱：伊不知道愷他命來源，是在桌上看到自己拿來吸。伊不知道愷他命的來源，但剛開始的時候，胡長銘說全部都是他出錢，叫我們出去玩。包括買毒品的錢都是胡長銘出，因為胡長銘說不管怎麼樣都是由他出，而且當天我們身上都沒有錢等語（見偵卷第二卷第128頁）相符，復與被告所使用0000000000號行動電話及胡長銘所使用0000000000號行動電話99年10月10日之雙向通聯紀錄顯示，胡長銘所有0000000000號行動電話曾與被告所有0000000000號行動電話於99年10月10日上午6時21分10秒起通話37秒、6時31分29秒起通話63秒、6時33分40秒起通話18秒、6時57分15秒起通話47秒（偵卷第二卷第95、97頁），及比佛利汽車旅館監視錄影畫面顯示被告所駕車號0000-00號自用小客係於99年10月10日上午7時4分42秒進入該旅館，於7時7分20秒離開，僅短暫停留2分39秒相符，則當日係胡長銘主動表示欲找被告調取愷他命，證人饒永廷、胡長銘即以胡長銘所有之行動電話與被告聯繫，且於電話中即曾事先向被告表示欲向其調取愷他命，復先後數次以電話催促被告儘速至比佛利汽車旅館交付愷他命，被告所收取之1,000元現金亦係由胡長銘提供，且被告駕車至比佛利汽車旅館短暫停留不到3分鐘，交付毒品並收取金錢後即駕車離去等事實，即堪以認定。再由前開客觀事實，亦足堪推認被告確於電話中即已與證人饒永廷、胡長銘約明以2小包1,000元之價格販賣第三級毒品愷他命予證人饒永廷、胡長銘無誤。
㈢按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦
無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。要之，販賣毒品事涉重典，其價格昂貴，取得亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。本案既查被告與證人饒永廷、胡長銘並非至親好友（被告於警詢中自承與饒永廷認識約3、4個月，與胡長銘從國中開始認識，但不是很熟，見偵卷第一卷第62頁），苟無利得，被告應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端提供毒品予證人饒永廷、胡長銘之理。而本案被告並於雙方見面時自證人饒永廷處收取1,000元之現金，其主觀上確實具有出售以營利之意圖，即屬明確。
㈣至被告及其辯護人所辯，被告係至現場後，證人饒永廷、胡
長銘方向被告詢問有無愷他命可提供吸食云云，顯與前揭本院認定被告於電話中即與證人饒永廷、胡長銘約明為毒品交易之事實不符，委無足採。另證人饒永廷雖於偵查中陳稱：伊之前就欠被告1,000元，當天是還錢，事先跟被告拿2包，跟被告講好錢之後再給他等語（見偵卷第一卷第86頁），及於本院審理中結證稱：伊於警詢時稱以1,000元向被告買2包愷他命是以外面行情愷他命2包1,000元跟警察回答，那天給的1,000元是伊之前欠被告的，胡長銘給伊1,000元本來是胡長銘想說跟被告拿愷他命要給被告錢，因為外面行情就差不多這樣，但是因為伊欠被告錢，就將胡長銘給伊的1,000元拿給被告償還欠款。被告把毒品交給伊之時，並未表明是要賣或請。伊打電話請被告帶愷他命過去，被告沒有問要買還是借就直接開車過去找伊了，伊在偵訊時表示被告賣2包愷他命給伊是記錯了。伊用胡長銘手機打給被告表示要還錢是因伊手機沒錢了不能打云云（見本院訴字卷第25至28頁）。
然證人饒永廷所使用之0000000000號行動電話於99年10月10日有多次通聯紀錄，有該門號當日雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第二卷第103至105頁），是其證稱其所使用之行動電話沒錢不能打了方借用胡長銘所有行動電話聯絡被告表示要還被告錢云云，顯與事實不符。則證人饒永廷若欲償還被告欠款，儘可使用自己之行動電話與被告聯絡，無借用胡長銘所使用行動電話之必要。而證人饒永廷所稱欠款僅1,000元，卻於國慶假日一大早打電話給被告，要求被告立即駕車至汽車旅館當面還款，並屢次以電話催促，胡長銘與證人饒永廷積欠被告1,000元一事無關，其多次電聯催促被告向證人饒永廷取款，及證人饒永廷與胡長銘既曾於電話中要求被告攜帶愷他命至比佛利汽車旅館交付予證人饒永廷及胡長銘，卻未於電話中議定欲價購或借用等，皆顯然悖於常情。而若雙方確未於電話中約明被告所提供之愷他命係無償轉讓、販賣或將來應如何償還，則被告於比佛利汽車旅館207號房前將毒品交付予證人饒永廷、胡長銘後，亦不可能未經商討即時離去。是證人饒永廷前開所為有利被告之陳述，既與客觀證據不符，復有違常情，顯係事後刻意迴護被告之詞，無足採信。另證人即被告女友 吳婉雯 雖於警詢中證稱：被告購買愷他命係為自己吸食之用，綽號「 小新 」之證人饒永廷知道被告有在吸食愷他命，所以就打電話給被告，叫他把身上剩餘的2小包愷他命帶到比佛利汽車旅館給他，被告沒有販賣云云（見偵卷第二卷第78頁），然亦自承：當天大概在快要6點的時候，伊聽到被告在講電話就醒了，被告是與綽號「小新」的男生聯絡，但伊不曉得他們講電話聯絡的事項，被告講完電話就跟伊說要出門，伊就向被告表示要一起出門買早餐吃。伊一上車沒多久就睡著，過沒多久伊聽到女生說是訪客嗎時醒來一下，睜開眼發現被告開車到比佛利汽車旅館入口車道，是被告跟汽車旅館櫃檯小姐在講話，然後伊就又睡著，之後到早餐店門口被告問伊要吃什麼早餐時，伊才又醒過來，被告將2小包愷他命交給綽號「小新」之男子時，伊在睡覺沒有看到等語（見偵卷第二卷第77頁背面至第78頁背面），則證人吳婉雯與被告有男女朋友關係，有維護被告之可能，且由其證言可知其並未聽聞被告與證人饒永廷、胡長銘電話聯繫之內容，亦未目睹本件交易經過，其所為前開有利被告之證言，顯係臆測之詞或經被告事後告知，自不足據為有利被告之認定。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，是核被告林義誠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。爰審酌被告年紀尚輕，竟意圖營利而販賣毒品，危害他人生命、身體健康，破壞善良社會風氣，並參酌其販賣之數量及犯罪所得非鉅，犯後否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳，前無前案紀錄，素行尚稱良好，兼衡其生活狀況、高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、末按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。本件被告林義誠將未扣案之門號0000000000號之Sim卡置於行動電話機體內，持以供作對外聯繫之用，並接獲證人饒永廷、胡長銘撥打至該手機聯繫毒品交易事宜，是該行動電話機體1具及門號0000000000號Sim卡1張，均係供本件販賣第三級毒品所用之物，且被告自承：0000000000號行動電話係伊父親申請，但申請後隨即交付伊使用，並由伊繳費，當時所使用的手機已經不在了，門號目前還在使用，是搭配另外1支手機等語（見本院訴字卷第34頁）。而按被告既自承占有持用電話，且無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為被告，應可認定被告為所有權人（最高法院99年台上字第2041號判決意旨參照）。是本件門號0000000000號行動電話Sim卡自應認係被告所有，是該Sim卡雖未扣案，仍應依第19條第1項規定宣告沒收，如不能沒收，追徵其價額。至被告持以供聯絡本案販賣毒品事宜所用，原搭配門號0000000000號行動電話Sim卡之行動電話，依被告供述既已滅失而不復存在，爰不為沒收之諭知。另未扣案之販賣毒品所得1,000元，乃被告本件犯罪所得，屬其所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務中華民國100年10月19日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官黃俊華法官王筆毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊晴文中華民國100年10月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。