裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第173號民事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣基隆地方法院民事判決98年度訴字第173號原告勁強營造有限公司法定代理人丁○○○訴訟代理人 徐松龍 律師被告崇右技術學院法定代理人戊○○訴訟代理人庚○○律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬陸仟捌佰肆拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告勁強營造有限公司與被告崇右技術學院於民國95年9月8日就被告學校之「學生宿舍結構耐震補強工程」（下稱系爭工程）訂立「崇右技術學院營繕工程合約書」（下稱系爭合約），由原告承攬被告學校系爭工程，雙方約定工程付款辦法：第一階段於工程完竣，原告需出具完工通知書，被告憑此文件，支付工程款新臺幣(下同)150萬元，第二階段經被告及監造單位，正式驗收完畢後，付清工程餘款145萬元，另履約保證金(原金額為系爭工程合約總價百分之10即295,000元，嗣其中半數147,500元於系爭工程完竣時轉為保固金，僅餘147,500元)於系爭工程完成驗收後無息發還。嗣原告於95年12月21日依約完工後，即請被告派員進行驗收，詎被告以同月28日現場會勘系爭工程仍有缺失、尚未完工為由，拒絕依約付清工程尾款145萬元。惟被告於系爭工程完工後即已進駐使用迄今，且被告於96年11月間委託歐邁工程顧問有限公司（下稱歐邁公司）就系爭工程進行鑑定，進行現況勘查、鑽心取樣試驗，鑑定之結果略為系爭工程均符合設計圖說之要求，然被告於97年1月8日仍以系爭工程尚未完工為由要求原告盡速修繕，藉以拖延給付工程餘款，為此提起本訴，請求被告依約給付工程款新臺幣（下同）145萬元，及返還履約保證金147,500元。並聲明：⑴被告應給付原告1,597,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年百分之5計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告答辯所為陳述略以：⒈否認有如被告所述之瑕疵，原告於95年12月28日會勘時，即
已當場異議，只是未記載在會勘紀錄，況當時會勘之監造人員 周鑫宏 (即乙○○)並非監工人員，亦非丙○○建築師事務所員工，故原告對當日之會勘結果有所爭執，嗣雙方於96年3月27日再做1次會勘，惟被告仍認原告施工有瑕疵，故雙方共同決定委請歐邁公司以破壞性之檢測方式鑑定，鑑定之結果確與施工圖說相符。並請求歐邁公司經理甲○○到庭作證。
⒉被告之董事長有口頭承諾只要第三公正單位鑑定結果認為沒
有問題，被告就願意驗收付款，系爭工程既經歐邁公司鑑定認為與施工圖說相符，且原告已提出完工報告書與被告，被告亦以此完工報告書陳報給教育部，教育部亦已撥款，被告自應依約給付工程餘款。
⒊系爭工程係屬耐震工程，隱蔽部分依工程慣例是屬於營造廠
自負之責任，且被告有收受原告之全額發票，若非完工驗收，何以被告同意收受原告之全額發票，況於驗收有爭執時，原告曾要求被告辦理發票折讓，但被告迄今仍未辦理，不符工程慣例等語。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，併陳明如受不利益之判決，請准被告供擔保免為假執行。其答辯略以：
(一)依系爭合約第12條有關工程驗收之規定：「工程全部完竣，經監工人員初驗合格後，再由甲方(即被告)派員或報上級機關派員覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方(即原告)須依照甲方指示，即行修正，驗收所需工人工具及梯架等，概由乙方供給之。」可知系爭工程之竣工與否，應依契約所定之監造單位即丙○○建築師事務所，依其專業及建築法所為之安全檢查是否合格而定，然本件監造單位就系爭工程認定尚有下列缺失：
⑴2至4樓女兒牆現況施築成折角與設計圖為圓弧形不符。⑵系爭工程植筋部分未按圖施工及做鋼筋植筋拉拔測試試驗。
⑶耐震剪力牆鋼筋間距5#@20公分現場施築間距超出20公分與設計圖說不符。
⑷雙排鋼筋內未施築「4#鋼筋」支撐。
⑸25公分厚耐震剪力牆施作，其現況施工完成之厚度21公分與設計圖不符。
⑹樓梯間50*25C1柱箍筋間距與設計圖不符。
自監造單位發現系爭工程有上開瑕疵後，即不斷開會協調暨發文要求原告改善工程缺失，然原告均置若罔聞，被告始無奈拒付工程尾款，持續要求原告進行瑕疵修復工作。
(二)依系爭合約第3條第2項第3款有關履約保證金規定：「前述履約保證金或差額保證金，於全部工程完成驗收後無息發還。如承包商違反工程合約或無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本校得隨時動用履約或差額保證金，由本校自行辦理或另交其他廠商承做以維持工程進度，原得標承包商及其保證人均不得提出異議。」同條第3項第2款有關工程款付款辦法規定：「第二階段：經甲方(即被告)及監造單位，正式驗收完畢後，付清工程餘款新臺幣壹佰肆拾伍萬元整。」可知系爭工程之支付工程尾款及交還履約保證金之前提，均為經監造單位驗收完畢始可，惟本件監造單位即丙○○建築師事務所仍認有上開諸多瑕疵，且亦未經原告改善，故被告自無須支付工程尾款及返還履約保證金。
(三)被告從未委託歐邁公司鑑定系爭工程，亦未與原告約定以第三公正單位之鑑定結果作為系爭工程驗收與否的依據，否則何以未有書面與該第三公正單位具體約定委託之事項及報酬，又系爭工程之上開缺失係屬建築結構工程問題，既為結構安全部分應委託結構技師公會、土木技師公會暨建築師公會會同勘查鑑定為是，原告僅憑己○○技師之意見，即欲片面取代結構工程安全無虞之認定，該鑑定報告之專業性自有欠缺，況原告所提之鑑定報告，所有混凝土、鋼筋及型鋼之取樣，皆於未通知被告之情況下自行為之，故該鑑定報告幾無憑信性可採。另依系爭合約規定系爭工程是否驗收合格應由監造單位認定，而系爭工程實際並未驗收完畢，被告收受原告開立之全額發票僅係原告向被告請領工程款之會計作業流程，與有無驗收無涉，且在本件爭議終止前，會計亦不敢任意退還或折讓。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於95年9月8日就系爭工程簽立系爭合約書，由原告承攬被告學校系爭工程，雙方於系爭合約書第3條第3項約定系爭工程付款辦法：第一階段於系爭工程完竣，原告需出具完工通知書，被告憑此文件，支付工程款150萬元，第二階段經被告及監造單位，正式驗收完畢後，付清工程餘款145萬元。另履約保證金(原金額為系爭工程合約總價百分之10即295,000元，嗣其中半數147,500元於系爭工程完竣時轉為保固金，僅餘147,500元)於系爭工程合約書第3條第2項第3款約定完成驗收後無息發還。
(二)系爭工程原告於95年12月21日以勁崇字第951221號函向被告學校申報完工，並請被告學校派員查驗。
(三)被告已支付工程款150萬元與原告。
(四)被告尚未支付工程餘款145萬元。
(五)被告尚未發還履約保證金147,500元。
四、兩造爭執之事實：
(一)系爭工程完工後是否已經被告及監造單位正式驗收完畢？
(二)兩造嗣後有無約定改以第三公正單位即歐邁公司之鑑定報告作為驗收與否之依據？
五、本院之判斷：
(一)觀諸兩造不爭之系爭工程合約書第3條第3項約定系爭工程付款辦法：第一階段於系爭工程完竣，原告需出具完工通知書，被告憑此文件，支付工程款150萬元，第二階段經被告及監造單位，正式驗收完畢後，付清工程餘款145萬元，另履約保證金於系爭工程合約書第3條第2項第3款亦約定完成驗收後無息發還。亦即原告完成系爭工程後，並需經被告及監造單位正式驗收完畢後，被告始應給付工程餘款及發還履約保證金，是本件次應審究者即為系爭工程有無經被告及監造單位正式驗收完畢？查：系爭工程係由丙○○建築師事務所負責設計、監造，而丙○○建築師事務所實際則委由周鑫宏處理監造業務，95年12月28日經周鑫宏會同兩造會勘結果，認為原告施作系爭工程有：⑴2至4樓女兒牆現況施築成折角與設計圖為圓弧形不符。⑵系爭工程植筋部分未按圖施工及做鋼筋植筋拉拔測試試驗。⑶耐震剪力牆鋼筋間距5#@20公分現場施築間距超出20公分與設計圖說不符。⑷雙排鋼筋內未施築「4#鋼筋」支撐。⑸25公分厚耐震剪力牆施作，其現況施工完成之厚度21公分與設計圖不符。⑹樓梯間50*25C1柱箍筋間距與設計圖不符等6大瑕疵，經數次發函及協調原告改善，迄今仍未改善等情，業據被告提出95年12月28日會勘結果、現場拍攝照片、RC耐震剪力牆細部詳圖、二樓結構補強位置平面圖(即被證一)等件為證，並據證人即丙○○建築師事務所負責人 唐錦康 、證人即系爭工程實際監造人員周鑫宏、證人即承作系爭工程結構耐震補強結構設計之土木技師 劉永雄 於本院審理時結證屬實，且本院於99年2月25日至現場勘驗結果，95年12月28日會勘時所存在之6大瑕疵，以目視方式觀察迄今依然存在，業據本院勘驗屬實並製有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，原告施作系爭工程既有上開6大瑕疵，而未能通過監造單位之驗收，則被告依系爭工程合約書之約定，在系爭工程正式驗收完畢前，自得拒絕給付工程餘款及發還履約保證金。原告雖提出歐邁公司之鑑定報告，藉以證明其確有按照系爭工程圖說施作，惟觀諸該鑑定報告之結論欄，其重點在於說明原告施作系爭工程之結構部分符合設計強度，尚符安全，雖併略稱系爭工程有按圖說施作，然對於原告施作系爭工程如何有依圖說施作並未有詳細之說明，且就上開會勘之6大瑕疵亦未為任何合理之解釋及說明，遽認原告有按工程圖說施工，已難採信，至於原告實際施作結果，其結構部分縱屬符合設計之強度而安全無虞，然除非兩造就驗收另有約定，否則仍無法改變原告未按工程圖說施作之事實，是被告以原告施作系爭工程因有上開6大瑕疵，致未能通過驗收為由而拒絕給付工程餘款及發還履約保證金，即屬有據。
(二)原告雖主張兩造約定改以第三公正鑑定單位即歐邁公司之鑑定結果作為驗收與否之依據，然此為被告所否認，且證人即被告學校總務長 吳靜宜 於本院勘驗時在現場結證稱被告僅係委託歐邁公司就系爭工程為現場勘察，而非鑑定，遑論與原告約定以歐邁公司之鑑定結果作為驗收與否之依據等語，至於原告已開具統一發票交與被告，此乃原告請領工程款應備之程序，至於是否發放工程款仍應由被告學校之會計單位依發款流程層報核定，亦難以被告已收受原告交付之統一發票，遽認被告已正式驗收系爭工程，此外原告就此復未能舉證以實其說，是原告所稱兩造改以歐邁公司之鑑定結果為驗收與否之依據，即非可採。
六、綜上所述，原告施作之系爭工程既未經監造單位正式驗收完畢，被告依系爭工程合約書之約定自得拒絕給付工程餘款及發還履約保證金，從而原告本於承攬契約之法律關係，請求被告給付1,597,500元，及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其聲請假執行亦失所依據，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國99年3月30日
民事庭法官徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國99年3月30日
書記官周素秋