裁判字號：最高法院89年台上字第7768號刑事判決
裁判日期：民國89年12月21日
裁判案由：違反電信法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七七六八號
上訴人甲○○右上訴人因違反電信法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第二七一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十十五年度偵字第一五四六四號、八十六年度偵字第二七一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與設於桃園縣中壢市○○里○○路○○○號「彩虹電話資訊通訊社」（下稱彩虹通訊社）之負責人 詹明展 （已判刑確定），明知000000000號行動電話之外碼及序號即內碼之類比式行動電話，係設於台中縣○○鄉○○路○段一八五之二號之「玉晶光電股份有限公司」（下稱玉晶公司）向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）合法租用之號碼，專供玉晶公司使用。未經允許，不得私自盜拷使用。二人共同基於製造電信器材之犯意聯絡及行為分擔，於民國八十五年九月間中旬某日，在前揭彩虹通訊社處，由 詹銘展 以其所有之行動電話測試（燒錄）機插上測試線再連接行動電話之方式，將前述玉晶公司所租用行動電話之序號及內碼燒錄至上訴人所提供其所有之易利信牌行動電話之ＩＣ內。於燒錄完竣後，並以行動電話測試（燒錄）機以按鍵將外碼設定之電磁方式完成拷貝，再向上訴人收取新臺幣二百元之代價，交予上訴人使用。上訴人即基於免予支付電話費用之概括犯意，自拷貝當日起在桃園縣境內，連續使用該行動電話撥號通話約一百餘次，至中華電信公司行動電話通信系統陷於錯誤，予以接收而提供服務，因而獲得相當於免費通信之不法利益，足以生損害於中華電信公司及玉晶公司。嗣於同年十二月二日晚間二十二時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號前為警查獲，並扣得上訴人所有經盜拷之易利信牌行動電話一支、名片一張，再於八十六年二月十四日下午五時二十分許，循線查獲詹銘展，並扣得其所有之行動電話測試（燒錄）機二部、行動電話測試線一條、客戶維修紀錄一本、估價單一本等情。因而維持第一審論處上訴人共同製造電信器材，供自己盜用他人電信設備通信罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠行動電話大致可分為類比式與數位式兩種，前者有燒錄內碼（不包括外碼）、電子序號及盜拷等問題，後者則無。而行動電話手機之電子序號及內碼，係手機製造廠商及行動電話通信業者方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬行為時刑法第二百二十條（修正後之第二百二十條第二項）、第二百十條之準私文書。其一個盜拷偽造手機製造廠商之行動電話電子序號及行動電話通信業者之內碼行為，係一行為同時觸犯二罪名，應從一重處斷。苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯同法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原偽造準私文書之低度行為，為高度之行使行為所吸收，不另論罪。而行為時電信法第五十六條第二項之罪，所謂製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備為通信之行為。故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為，除觸犯前述之偽造準私文書罪外，尚成立行為時電信法第五十六條第二項之罪。又同法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法。盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機後，進而有使用盜打之行為，除犯行使偽造準私文書罪，亦同時觸犯行為時電信法第五十六條第一項之罪。已如前述行動電話之「序號」與「內碼」，分屬行動電話「製造業者」與行動電話「通信業者」，不同主體之準私文書。原判決維持第一審所認定「序號即內碼」行動電話之電子序號與內碼為同一，上訴人予以盜拷，關係各該文書是單一文書或數文書及其是否亦足生損害於各手機製造廠商；原判決未詳加記載認定，遽以維持第一審判決，自有未合。原判決事實既認定上訴人盜拷他人行動電話之內碼序號於自己之行動電話內，並進而使用盜打等情，竟變更起訴法條，僅論以行為時電信法第五十六條第二項之製造電信器材，供自己盜用他人電信設備通信罪，亦有適用法則不當之違背法令。㈡關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。上訴人以一行為同時觸犯刑法第二百十六條、第二百十條及電信法第五十六條等罪名，應依刑法第五十五條前段想像競合規定從一重之行使偽造準私文書罪處斷。又犯行為時電信法第五十六條至第五十八條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之，同法第六十條定有明文，採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用。原判決就扣案行動電話測試（燒錄）機二部、行動電話測試線一條，何以不屬電信器材未見說明，逕適用刑法總則之規定諭知沒收，猶有適用法則不當之可議。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人之部分有發回更審之原因。又電信法於八十八年十一月三日修正，同法第五十六條第一、二項均已修正，案經發回，應注意新舊法之比較適用，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月二十七日