裁判字號：最高法院109年台上字第483號民事判決
裁判日期：民國109年04月22日
裁判案由：請求返還共有物等
最高法院民事判決109年度台上字第483號上訴人 陳李金里 訴訟代理人 馬惠美 律師
陳羿妏 律師被上訴人 張永昌
郭碧芬 劉阿丹 共同訴訟代理人 陳國雄 律師上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國107年7月3日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第420號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼○○○區○○○路○段○○巷○○號之3層建物（下稱系爭建物），1樓房地為被上訴人張永昌、郭碧芬（下稱張永昌等2人）所共有，被上訴人劉阿丹（原被上訴人 黃忠村 之承受訴訟人）及上訴人各為2、3樓房地之所有權人，兩造就系爭建物公用部分未訂定分管契約，詎上訴人未經伊等同意，在3樓樓頂（下稱系爭屋頂平台）搭蓋如原判決附圖（下稱附圖）編號A、B、C所示增建物（下稱系爭4樓增建物），並在2樓往3樓樓梯間加裝如附圖編號E所示鐵門，致伊等無法使用系爭屋頂平台，且獲有相當於租金之不當得利等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，求為命上訴人（一）將系爭4樓增建物（面積共115.43平方公尺）拆除，將系爭屋頂平台騰空返還全體共有人；（二）將如附圖編號E所示鐵門拆除；（三）依序給付張永昌、郭碧芬、劉阿丹新臺幣（下同）11萬5,914元、11萬5,914元、44萬9,722元，及均自民國104年12月19日起加計法定遲延利息，並自104年12月19日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付張永昌、郭碧芬、劉阿丹各3,751元、3,751元、7,502元之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
上訴人則以：伊於84年間購入上述3樓房地及系爭4樓增建物，未曾變動建物外觀，且系爭屋頂平台上有斜屋頂之原始建築存在，該4樓增建物亦有繳納房屋稅及申請瓦斯，非違章建築，60餘年來皆由3樓屋主使用，共有人間已存有默示分管契約，伊有權占用系爭屋頂平台，自得在樓梯間設置鐵門，並無不當得利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭建物興建於44年6月20日，原登記為同一建號，於74年7月24日辦理分層分割為3層各自獨立建號，嗣輾轉由張永昌等2人於102月5月14日登記共有1樓房地所有權，黃忠村於79年4月16日登記取得2樓房地所有權，上訴人則於84年6月30日登記取得3樓房地所有權。上訴人以系爭4樓增建物占用系爭屋頂平台，並在2樓往3樓樓梯間設置如附圖編號E所示鐵門等事實，為兩造所不爭。依系爭4樓增建物外觀全景相片與建築立視圖比對、測量結果，該增建物顯係事後搭建之違章建築。至繳納房屋稅及申請瓦斯，均非認定建物合法與否之依據。參酌上訴人自承於97年遭報拆違建時，屋頂垮下來，原杉木屋樑斷掉，改以隔熱板及輕鋼架構築屋頂等情，足見上訴人抗辯系爭4樓增建物非違章建築，殊無足取。其次，系爭建物領有44使字第0421號、第0422號使用執照，依內政部營建署（下稱營建署）99年6月30日營署建管字第0000000
914號函示，足見系爭屋頂平台屬不許分割之共用部分，為各樓層區分所有權人所共有。復依臺北市建築管理工程處（下稱北市建管處）105年5月4日函附查報拆除檔案所示，自97、98年間起已有多起檢舉拆除系爭4樓增建物紀錄。再者，依證人即向1、2樓房地原所有權人 鄭碧玉 購買1樓房地之 宋清郎 提出之「民事陳報狀」所陳、證人即上訴人之前手 鄭碧琴 證述：伊姐姐鄭碧玉出售1、2樓房地時，並未向後手說屋頂平台歸3樓使用，伊出售3樓房地，雖向上訴人表示可以使用屋頂平台，但並未向1、2樓房地所有權人說明系爭屋頂平台歸上訴人使用等語，可見鄭碧玉與鄭碧琴因繼承取得系爭建物，縱鄭碧玉基於親誼而容許鄭碧琴使用系爭屋頂平台，但各自出售房地時，均未向後手表示該屋頂平台歸3樓專用，後手自無須繼受其等間私下協議。況鄭碧琴使用之原始斜屋頂建築現已不存在，上訴人復未能舉證證明分管協議存在，其抗辯有權占用系爭屋頂平台等語，即無足取。上訴人以系爭4樓增建物占用系爭屋頂平台，及在2樓往3樓樓梯間設置如附圖編號E所示鐵門，妨害被上訴人通行，自屬侵害其等權利。被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人拆除系爭4樓增建物及如附圖編號E所示鐵門，並將系爭屋頂平台騰空返還全體共有人，為有理由，應予准許。此外，無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，應予准許。審酌系爭建物周遭環境、上訴人未將系爭4樓增建物出租牟利等情，應以土地法定地價年息5%計算不當得利。查系爭土地於99年1月、102年1月、105年公告地價每平方公尺依序為4萬6,701.6元、4萬6,791.2元、5萬8,989元，則上訴人應給付張永昌、郭碧芬、劉阿丹之不當得利為11萬5,914元、11萬5,914元、44萬9,722元各本息，及自104年12月19日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付張永昌、郭碧芬、劉阿丹各3,751元、3,751元、7,502元。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，求為如其聲明之判決，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查系爭建物興建於44年6月20日，原登記為同一建號，領有44使字第0421號、第0422號使用執照，於74年7月24日辦理分層分割為3層各自獨立建號，為原審認定之事實，斯時公寓大廈管理條例尚未公布施行（84年6月28日公布施行），則上訴人於事實審抗辯：公寓大廈管理條例制定前，一般人普遍存有屋頂平台歸頂樓專用之習慣，系爭建物全體住戶就系爭屋頂平台歸由3樓房屋所有權人使用，應有默示分管之意思表示，非屬單純之沉默等語（原審卷66、67、225頁），已具體主張可作為認定事實依據之經驗法則，自屬重要之防禦方法。原審對於此項抗辯，未在判決理由項下記載是否確有此一經驗法則，及與上訴人抗辯之待證事實是否相關之意見，遽為上訴人不利之判決，已有判決不備理由之違誤；且未探究系爭建物營建當時之相關法令為何，逕依營建署99年6月30日函示，即認系爭屋頂平台屬不許分割之共用部分，為各樓層區分所有權人所共有，亦不無可議。其次，黃忠村於79年4月16日登記取得2樓房地所有權，上訴人則於84年6月30日登記取得3樓房地所有權，依北市建管處105年5月4日函附查報拆除檔案所示，自97、98年間起已有多起檢舉拆除系爭4樓增建物紀錄之事實，為原審所認定。則稽諸鄭碧琴於事實審證稱：系爭建物乃伊與鄭碧玉之母 鄭罕 所建，鄭罕去世後，鄭碧玉分1、2樓，伊分3、4樓；系爭屋頂平台有斜屋頂，要從3樓屋內的樓梯上到屋頂平台，沒有人抗議伊使用屋頂平台，伊有跟上訴人說屋頂平台歸她使用（原審卷527、528頁）；及黃忠村於79年4月16日取得2樓房地所有權迄97年間，系爭屋頂平台均由鄭碧琴、上訴人占有使用，未見其異議等情，是否不足以認定鄭碧玉、鄭碧琴於分割繼承系爭建物時，已有系爭屋頂平台歸鄭碧琴使用之分管約定？且被上訴人於受讓系爭建物時，依該建物之使用現況，是否無法得知該分管契約之情形而應受拘束等項，與上訴人是否有權占用系爭屋頂平台，及須否給付不當得利，所關頗切，均有待進一步釐清。此外，私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，觀諸民事訴訟法第357條自明。查宋清郎雖於原審出具「民事陳報狀」為證，惟該陳報狀不符合民事訴訟法有關人證之規定，僅係宋清郎製作之私文書，上訴人於原審已爭執該「民事陳報狀」不得作為證據（原審卷711頁）。乃原審未進一步調查該私文書是否具備形式證據力，即據其內容為上訴人不利之認定，不免粗略。另原審以證人鄭碧琴證述：伊姐姐鄭碧玉出售1、2樓房地時，並未向後手說屋頂平台歸3樓使用等語，作為被上訴人未受告知分管事實之認定依據。而此段證述，究係其在場親自見聞所知之訊息，抑或係聽聞自他人之轉述？尚有未明，原審採為上訴人不利認定之證據，亦有違證據法則。上訴論旨，指摘原判決於己不利部分不當，求予廢棄，即有理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國109年4月22日
最高法院民事第四庭
審判長法官沈方維
法官鍾任賜法官陳靜芬法官張競文法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月1日