臺灣花蓮地方法院民事判決
111年度花簡字第18號
原告 徐英豪
被告 徐偉卿
訴訟代理人 王姿淨 律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國111年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落花蓮縣○○市○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為原告與訴外人 徐英智 、 徐英翔 所分別共有，係原告等人由父親 徐志暐 （歿）處於民國108年11月18日以繼承登記為原因取得所有權，被告則為同段鄰地1194地號土地所有權人也是原告等人之叔叔。然被告所有門牌號碼花蓮縣○○市○○路000號房屋（未辦保存登記建物，下稱系爭房屋）坐落在前開兩塊土地上，而其排泄家用水的水溝（如本判決附圖所示，占用面積為1.54平方公尺，下稱系爭水溝），捨自己所有之1194地號土地不為，而由原告所有系爭土地排水流往中華路大排水溝，已妨害原告使用系爭土地之所有權能，導致原告要將系爭土地出租，或將來改建成停車場要立柱搭棚及施工做成花圃都有所不便，現在原告雖然已用水泥及木板先行蓋在上面，但系爭水溝水還是照樣流，未來若原告要種植物要開挖的話，還是會有所妨害，爰依民法第767條第1項、第821條、第779條請求被告將系爭水溝填平並將占用部分返還全體共有人等語。並聲明：㈠被告應將坐落花蓮縣○○市○○段0000地號土地上之系爭土地填平，並將占用之土地返還全體共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭水溝為系爭房屋現在排水之用，而系爭房屋為被告父親即原告祖父 徐輝國 所興建，自民國60年起即供系爭房屋排泄家庭用水、雨水等，是由斯時延續至今被告應已時效取得流水地役權；況就系爭房屋之爭議，原告業已就系爭房屋提起拆屋還地訴訟，現於臺灣高等法院花蓮分院審理中，是應確認原告請求填平系爭水溝是否有重複起訴之虞；又系爭水溝現在的狀況是原告已自行用水泥將系爭水溝蓋住，應確認原告是否已無權利保護必要，且系爭水溝於60年間即已存在，迄今已50餘年，也只占據原告土地1.54平方公尺，侵害甚微，依民法第148條之規定，原告之請求有權利濫用之嫌等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，院供擔保，請准宣告免為假執行。
三、就系爭水溝現供系爭房屋排水使用，系爭水溝流經系爭土地並流至花蓮市中華路大排水溝，而系爭水溝現由原告自行鋪設水泥蓋住上方，系爭水溝占用系爭土地之面積為1.54平方公尺、兩造間就系爭房屋現有拆屋還地訴訟另繫屬於臺灣高等法院花蓮分院111年度重上字第17號審理中等情，有本院勘驗筆錄（卷91頁、149-152頁）、現場照片（97-100頁、153-155頁）、花蓮縣花蓮地政事務所111年花測字第097700號土地複丈成果圖（卷103頁，下稱系爭複丈圖）等件為證，並經本院職權調閱上開卷宗確認無訛，且為兩造所不爭執，是此部分之事實，應已足堪認定。
四、至原告主張被告應填平系爭水溝並將占用系爭土地部分返還全體共有人，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：原告請求被告填平系爭水溝是否有理由？
㈠系爭水溝確有流經系爭土地至大排水溝之權利：
⒈按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。第一項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第779條第1項、第4項定有明文。
⒉查系爭水溝確有因排泄家用水（卷155頁照片）需求經過系爭土地乙節，已如前述。是按前揭法條規定，系爭水溝應確有流經系爭土地而流至大排水溝之權利，而本院於原告之請求下，自應審酌系爭水溝流經系爭土地之方法、面積是否係屬對於系爭土地最小侵害之方法。
㈡系爭水溝流經系爭土地之面積僅1.54平方公尺，於原告利用系爭土地之影響輕微，原告請求拆除系爭水溝有權利濫用之嫌，其訴並無理由：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號民事判決意旨可資參照）。
⒉查系爭水溝僅占用系爭土地1.54平方公尺，所占面積甚小之事實，業經確認如前。且依本院現場履勘結果：系爭水溝現雖遭原告以水泥及木板鋪設，但仍延系爭房屋牆壁及延伸之圍牆排水，一路流至大排水溝（卷150頁），並參以現場照片（卷97-99頁）可知系爭水溝之建築係沿系爭土地較難利用之圍牆旁邊建築，本即未佔據系爭土地較有價值之中間部分，亦未使系爭土地使用上遭到切割而不易利用；又由系爭複丈圖可知，系爭水溝係構築在系爭土地與他土地之地界邊緣，對於系爭土地之整體利用妨害本即甚小；再者，若如原告所述其有改建系爭土地成停車場之規劃，參酌其已將系爭水溝上鋪蓋水泥之現況，可推知無論將來係欲供停放車輛或做其他規劃，均不致於生過大之影響，且系爭水溝既位處地界，原告所能利用之方式本即有限，可預見該處至多係設置圍欄、花圃等與停車場主要功能無涉之設備，對原告權利之影響可謂甚微，應可肯認系爭水溝流經系爭土地之方法面積尚屬民法第779條所謂對於鄰地損害最少之處所及方法。
⒊次查，依本院職權勘驗系爭水溝是否有堵塞而不能流通情況，勘驗方法為，開啟系爭水溝上方水龍頭3分鐘測試，勘驗結果為：系爭水溝於水流開啟三分鐘後，並無有水浸淹至水溝外的情形，且水溝中之雜質及雜草等物體仍有由較高地勢往較低地勢流之情形，即由系爭房屋流往系爭土地並通往大排（卷151頁、153頁照片1，影片見附件袋）。是系爭水溝雖現遭原告以水泥及木板覆蓋於其上，但仍發揮供系爭房屋排水之作用，對於系爭房屋之日常生活使用上，確有相當重要之功能，是於系爭房屋之拆屋還地訴訟尚未確定以前，系爭房屋既仍有坐落於系爭土地上之權利，倘逕行拆除系爭水溝，恐對系爭房屋之日常使用上產生相當之妨害，淪為無法使用之狀況，對於被告之實質損害甚鉅。
⒋又查，系爭水溝自系爭房屋興建之60年起即附隨存在，於原告繼承前，先屬於兩造之先人徐輝國，後於系爭土地為徐志暐繼承，系爭水溝、系爭房屋為被告繼承後，徐志暐數十年來均未對被告令系爭水溝流經系爭土地排水至大排之狀況有任何之爭執或興訟，應可認徐志暐與被告間對此現況已有默示之使用借貸或無償地役使用之合意，並於徐志暐過世後由原告兄弟等人繼承。現原告於徐志暐過世後，反向被告起訴爭執，破壞徐志暐與被告間原有之和睦鄰地關係，實屬有違誠信。
⒌從而，原告於本件起訴所得利益僅止於在系爭土地邊緣獲得1.54平方公尺難以利用之空間，相較於被告遷移水溝必須重新規劃、建築、地下化等難以想像之巨大花費，顯不成比例；況系爭房屋之存否現在既未判決確定，若本院判令系爭水溝必須先行拆除，將對系爭房屋之日常使用定生相當程度之影響，且倘日後原告於拆屋還地訴訟獲致勝訴終局確定判決，被告拆除並遷移系爭水溝之花費將如竹籃打水，均屬徒勞，顯不符經濟效益。是本件原告勝訴所得利益既極小，但被告所受損害可能極大，揆諸前揭最高法院見解，原告基於系爭土地所有權人之地位行使其所有權，非不得視為以損害被告為主要目的，而有權利濫用之嫌，其本件主張，自屬無理。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第779條請求被告將系爭水溝填平並將占用部分返還全體共有人之主張為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 12 月 2 日
花蓮簡易庭法 官 蔡培元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（上訴狀須表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 2 日
書記官 周彥廷