裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第1633號刑事裁定
裁判日期：民國102年05月09日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第1633號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人劉仲卿上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（102年度執聲字第919號），本院裁定如下：
主文劉仲卿犯如附表所示之伍罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年伍月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人劉仲卿因違反毒品危害防制條例案件，先後經法院判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第
5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項亦有明文。查本件受刑人於犯如附表所示之5罪後，刑法第50條條文經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而刑法第50條僅係規定數罪併罰之適用範圍，並未變更同法第51條之內容，法院比較新舊法時，無庸與其他與行為人罪刑有關之規定綜合比較而應單獨比較。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年臺抗字第367號判例參照）。又按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度臺非字第32號及92年度臺非字第187號判決意旨參照）。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144、679號解釋參照）。
四、經查，本件受刑人因犯如附表所示之5罪，經法院先後判決處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該判決書各1份在卷可稽，足堪認定。又受刑人所犯如附表編號2、編號5所示之罪屬得易科罰金之罪，附表編號1、編號3、編號4所示之罪則係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款、第2項之規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條之規定定之，茲受刑人就附表所示之5罪，業已具狀請求檢察官聲請合併定其應執行之刑，此有受刑人102年4月16日之聲請書1份存卷可參，是檢察官聲請定其應執行之刑，經核符合前揭規定，應予准許。又受刑人所犯如附表編號1至編號3所示之罪，固經本院以101年度聲字第2022號裁定定應執行刑為有期徒刑1年
6月確定，惟參照前揭最高法院59年臺抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表所示之罪應定其應執行刑，則前所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定如附表所示之罪之應執行刑。而本院定其應執行刑時，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示5罪之總和（即有期徒刑2年11月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號4、編號5所示之罪，加計附表編號1至編號3所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑2年7月）。
準此，受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行刑如主文所示。而本件受刑人所犯如附表編號1、編號3、編號4所示之犯行，經法院分別判決處有期徒刑9月、10月、9月確定，均不得易科罰金，則揆諸前揭說明，就該部分與附表編號2、編號5所示之罪合併處罰結果，本院於定執行刑時，自無庸為易科罰金之諭知，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年5月9日
刑事第三庭法官胡慧滿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年5月9日
書記官吳國榮附表：
┌─┬───┬─────┬────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││（民國）├─────┬─────┼─────┬─────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││││││││（民國）││（民國）││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│施用第│有期徒刑玖│99年10月│本院100年│100年4月│本院100年│100年4月│編號1至3曾│││一級毒│月。│11日│度審訴字第│11日│度審訴字第│11日│定執行刑為│││品│││501號││501號││有期徒刑1│├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤6月。││2│持有第│有期徒刑參│99年10月│本院100年│100年4月11│本院100年│100年4月││││一級毒│月。│14日│度審訴字第│日│度審訴字第│11日││││品│││501號││501號│││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││3│施用第│有期徒刑拾│99年9月│本院100年│100年6月8│本院100年│100年7月8││││一級毒│月。│14日13時│度審訴字第│日│度審訴字第│日││││品││25分許為│1127號││1127號│││││││警採尿回││││││││││溯72小時││││││││││內之某時││││││││││││││││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││4│施用第│有期徒刑玖│100年1│本院102年│102年2月27│本院102年│102年3月26││││一級毒│月。│月12日│度審訴緝字│日│度審訴緝字│日││││品│││第25號││第25號│││││││││││││├─┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││5│持有第│有期徒刑肆│100年1│本院102年│102年2月27│本院102年│102年3月26││││一級毒│月。│月14日│度審訴緝字│日│度審訴緝字│日││││品│││第25號││第25號│││└─┴───┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘