裁判字號：臺灣彰化地方法院108年訴字第704號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決108年度訴字第704號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告巫章煙選任辯護人蕭博仁律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3178號），本院判決如下：
主文巫章煙犯如附表所示之罪，應處如附表所示之刑及沒收，主刑部分應執行有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、巫章煙（綽號「黑肉、黑仔」）明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法幫助他人施用，竟仍為下列行為：
（一）於民國107年8月30日下午6時15分、6時52分許，以其門號0000000000號行動電話接獲自身並無購毒管道而欲央託其帶同向熟識藥頭購買海洛因施用之 高瑞成 以門號0000000000號行動電話來電後，旋基於幫助高瑞成施用第一級毒品之犯意，於同日下午7時許，到臺鐵田中車站外，和高瑞成碰面，向高瑞成收取新臺幣（下同）1000元現金後，連同自己購買海洛因之對價，向1名綽號「鐵牛」之真實姓名、年籍均不詳成年男子購得海洛因2包後，將其中
1包為高瑞成購買之海洛因交付予高瑞成，幫助高瑞成施用第一級毒品海洛因。
（二）於107年9月1日下午7時39分至同日下午9時39分許間，以其門號0000000000號行動電話接獲自身並無購毒管道而欲央託其帶同向熟識藥頭購買海洛因及甲基安非他命施用之高瑞成以門號0000000000號行動電話來電後，旋基於幫助高瑞成施用第一、二級毒品之犯意，於同日下午9時39分後不久，與高瑞成到臺鐵田中車站外，向高瑞成收取1500元現金後，連同自己購買海洛因及甲基安非他命之對價，向1名綽號「鐵牛」之真實姓名、年籍均不詳成年男子購得海洛因及甲基安非他命各2包後，將其中為高瑞成購買之海洛因及甲基安非他命各1包交付予高瑞成，幫助高瑞成施用海洛因及甲基安非他命。
（三）於107年9月2日上午8時16分、8時19分許，以其門號0000000000號行動電話接獲自身並無購毒管道而欲央託其帶同向熟識藥頭購買海洛因施用之 陳易聖 以門號0000000000號行動電話來電後，乃基於幫助陳易聖施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日上午8時50分許，駕車搭載陳易聖到臺鐵田中車站外，先向陳易聖收取此次購買海洛因之對價1000元現金，在車輛前約5至10公尺處，向綽號「鐵牛」之真實姓名、年籍均不詳成年男子購得海洛因1包，回到車上，將該包海洛因交付予陳易聖，幫助陳易聖施用海洛因。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第65至66頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由
一、上揭事實，業經被告巫章煙於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有證人陳易聖於警詢、偵查及本院中之證述、證人高瑞成於警詢、偵查中之證述、本院107年度聲監字第
677號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文（107年度聲監字第677號）、通聯調閱查詢單（門號0000-000000，申登人 陳弘軒 ）、通聯調閱查詢單（門號0000-000000、申登人 顏淑美 ）、通聯調閱查詢單（門號0000-000000、申登人巫章煙）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：高瑞成、陳易聖）等在卷可查，被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、公訴意旨認犯罪事實一（三）之部分，被告係基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，方於犯罪事實一（三）所示之時、地向綽號「鐵牛」之真實姓名、年籍不詳之成年男子取得第一級毒品海洛因後交給證人陳易聖，證人陳易聖在車上目睹上開交易過程，並向陳易聖從中索取一半份量之海洛因施用，賺得海洛因之量差利益，完成交易等語，被告則辯稱：伊與證人陳易聖是很好的朋友，二人是合資購買1000元，伊事後已經有將500元返還給證人陳易聖等語。惟查：
（一）按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇（最高法院96年度台上字第5139號、108年度台上字第2883號判決參照）；又按販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定（最高法院108年度台上字第2908號判決參照）。
（二）經查，被告於犯罪事實一（三）所示之時、地向綽號「鐵牛」之真實姓名、年籍不詳之成年男子取得第一級毒品海洛因後交給證人陳易聖，證人陳易聖於車上目睹上開交易過程，二人旋於車上共同施用該包第一級毒品海洛因，此有被告之陳述、證人陳易聖之證述、107年9月2日上午
8時16分、8時19分許被告與陳易聖之通訊監察譯文可查，此部分事實勘可認定真正。
（三）而證人陳易聖到庭證稱：伊的認知本次交易是與被告一起去向藥頭購買，不是跟被告購買；被告有說要還伊錢，但是否真的有還，已經忘記了，但還錢部份伊不計較，沒有還沒關係，因為伊與被告是認識20幾年的好朋友等語。依上開證人所述，無法排除被告係向證人陳易聖借款後合資購買第一級毒品海洛因，且被告已將該借款500元價金返還給證人陳易聖；再衡酌被告與證人陳易聖為認識20幾年之好友，二人合資後由被告出面向藥頭購買，乃合於常情，且本件起訴書所指被告獲得之海洛因數量僅價值約500元，金額亦低，證人陳易聖因二人之友情而願意暫先借款、甚至與被告分享昂貴的毒品等情，均有可能，尚難僅因被告未事先給付價金、且與證人陳易聖於購得毒品後共同施用，即認被告就犯罪事實一（三）主觀上有營利之意圖。
參、論罪科刑
一、核被告犯罪事實一（一）、（三）所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；犯罪事實一（二）所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項、同條例第10條第2項之幫助施用第一、二級毒品罪。就上開幫助施用毒品之犯行，並依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
二、本件公訴意旨認為被告就犯罪事實一（三）之犯行，應成立毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪，雖有未洽，已如前述，然因起訴書此部分所記載之事實，已包含上開本院所認定之幫助施用之事實，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，兩者之基本社會事實相同，且經本院當庭諭知，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有。就本件被告為幫助施用而持有上開第一、二級毒品之低度行為，為其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。犯罪事實一（二）之部分，被告係以一幫助行為，同時涉犯幫助施用第一級毒品及第二級毒品罪，應依刑法第55條從一重論以幫助施用第一級毒品罪。
四、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度審訴字第250號判決分別判處有期徒刑9月、6月確定，經本院以105年度聲字第1121號裁定定應執行有期徒刑1年確定，甫於106年6月24日執行完畢，復於5年內再犯本案之各罪，自屬刑法第47條所規定之累犯，應加重其刑，參酌大法官釋字第775號解釋：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」之意旨，爰審酌被告先前已有多次毒品前科，且被告已多次執行刑罰，仍未悔改，顯然對於刑罰之反應力薄弱，依刑法第47條第1項加重其最低本刑尚無過苛之虞，自應依法加重其最低本刑。
六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為法律管制之毒品，具有成癮性，竟仍幫助他人施用，使海洛因、甲基安非他命擴散，增加在社會流通之危險性，更令施用者沉迷上癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購買而引發各式犯罪，對於國民健康及社會秩序均生危害，再衡酌被告就幫助施用毒品坦承犯行之犯後態度，並審酌被告本件所犯毒品數量，暨參酌被告智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
肆、沒收部分：未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且持以供本案幫助施用第一、二級毒品所用，應依刑法第38條第2項前段、第4項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條、第30條第1、2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官王元郁起訴，檢察官吳宗穎到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第四庭審判長法官余仕明
法官陳義忠法官許家偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(須附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月31日
書記官張良煜附表┌──┬───────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼────────────────────────┤│1│犯罪事實欄│巫章煙幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年│││一（一）│。未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000││││號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼────────────────────────┤│2│犯罪事實欄│巫章煙幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年│││一（二）│貳月。未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號098115││││1951號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼────────────────────────┤│3│犯罪事實欄│巫章煙幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年│││一（三）│。未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000││││號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│└──┴───────┴────────────────────────┘