裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第2997號民事判決
裁判日期：民國91年07月31日
裁判案由：返還價金
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第二九九七號
原告捷福投資有限公司法定代理人甲○○複代理人 丁為芬 被告全盈隆建設股份有限公司法定代理人乙○○複代理人 葉飛伶 右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰貳拾柒萬玖仟叁佰陸拾元，及自民國九十年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項部分於原告以新台幣柒拾伍萬玖仟柒佰捌拾柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰貳拾柒萬玖仟叁佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百八十七萬二千五百六十元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）第一項請求原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）依兩造間簽訂之買賣契約第十九條之約定，就本契約涉訟時，合意以臺灣臺北地方法院為管轄法院，合先敘明。
（二）緣原告於民國八十三年一月十三日受讓訴外人 姜福宇 承購東帝士建設股份有限公司所興建，坐落臺北縣汐止市白雲山莊—日出東方Ａ棟一號十八樓房地乙戶，及地下室一層編號Ａ六二號車位一個，原告已按期如數繳付工程期款，即房地部份三百十一萬元及車位部份五十七萬九千元，並陸續應東帝士公司之要求繳交天然瓦斯費三萬八千元、過戶稅捐、火險費、代書費十四萬三千元、貸款代辦費二千一百元、房地產登記費四百六十元，總計原告業已繳付三百八十七萬二千五百六十元。
（三）查被告既以系爭房屋興建者及出賣人之身分，催告原告辦理貸款手續，即有通知原告其概括承受東帝士公司資產及負債，而生承擔之效力。
（四）又八十九年五月廿三日被告來函，謂原告遲延辦理交屋手續 云云 ，惟查依買賣契約第十一條第一款之約定：「本房屋於領得使用執照，接通水電且室內依照本契約建材設備施作完成時，乙方（即被告）得訂期以書面通知甲方（即原告）交屋。」本件系爭房地之室內建材設備尚未依約施作完成，未達於可交屋之階段，依民法第二百三十五條本文規定，被告通知原告交屋自不生提出之效力。
（五）次查被告於預售系爭房屋時，即以廣告大肆宣傳提供購屋者社區巴士、高爾夫果嶺、奧運規格室內溫水游泳池等七千坪休閒俱樂部設施，並訂定超高價位以吸引消費者前往購屋，惟被告迄今仍未完成右開所稱俱樂部設施，且系爭白雲山莊消防設備亦不符合規定，是系爭房地既有右開遊樂、休閒等公共設施之瑕疵，而被告於推出系爭房地時，其廣告復以建物伴隨前開遊樂、休閒設施為銷售重點，前開設施已構成契約內容之一部，此亦為原告願意以較高價位購得系爭房地之動機，因此被告未依約完成前開遊樂、休閒設施，即不得謂本件契約目的已達成，其所為之給付即非依債務之本旨提出，依民法第二百三十五條本文之規定，被告通知交屋亦不生提出給付之效力。
（六）另被告來函謂原告承購該公司興建系爭房地及車位，限期催告原告辦理貸款手續，逾期即逕為解約之意思表示，不另通知云云。惟查依買賣契約第四條有關銀行貸款之約定，被告東帝士公司應於交屋同時通知原告辦理貸款手續，而系爭房屋既未達於交屋階段，則辦理貸款之期限顯未屆至，前揭通知及解約於法即有未合，自不生解約之效力。
（七）另查依買買契約第五條第二項之約定，系爭房屋工程由被告負責自申報開工之日起一千二百個工作天內完工，並以主管機關核發使用執照之日為完工日期，惟系爭房屋雖已取得使用執照，但系爭房地之室內建材設備及多項公共設施均未依約施作完成，顯已給付遲延，原告曾多次催告限期依約完成，被告均置若罔聞，依民法第二百五十四條規定，原告自得解除契約，故以本訴狀繕本之送達代解約意思表示之通知，並依同法第二百五十九條之規定，請求回復原狀返還已付價金之費用。
（八）退萬步言，縱認原告無權解約，而被告合法解約成立，依兩造所定契約第十四條之約定，被告得沒收已繳價金充作違約金，惟查：
１、違約金之約定，旨在確保契約之履行，亦即在使當事人能誠信履約，並非使債權人圖巧取重利之途徑，是本件原告業已給付三百八十七萬二千五百六十元，若僅因原告逾期辦理貸款對保及產權用印手續，被告即得沒收全部價金作為違約金，顯失公平及有違誠信原則。
２、又購買預售屋過程中，買屋人的繳款係配合各工期而分期付款，買方越早違約不付款，違約情節越嚴重，但因繳款尚少，被沒收之金額較少；反之，繳款較多者，違約情節較輕，但被沒收的金額卻更多，亦與違約金係確保債務履行的本意不符。
３、本件買賣契約訂於八十二年，其公告現值迄八十九年止已經調升，被告並未有任何實際損害，況原告自八十二年起開始繳款，迄解除契約日止，若按法定利率百分之五計算，尚獲有相當之利息，故被告未受損害而反受利益，原告爰依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定，請求酌減違約金至相當之數額。
（九）對被告抗辯之陳述：
１、被告所提之協議書內容僅約定由被告將錢交給管委會，由管委會代為完成，但整個工程尚未完成；至於氣候紀錄表則是被告單方面製作，亦無製作人簽章，並不真實。
２、本件系爭房地買賣名義人變更為原告後，原告對於系爭房屋之格局已重新設計，則被告就系爭房地之給付，顯已發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性，本件已屬債之更改，是兩造間買賣契約既成立於八十三年一月十三日，自有消費者保護法之適用。
３、退萬步言，縱認本件無消費者保護法之適用，惟被告迄未完成俱樂部設施，與被告當初所提供之白雲山莊健康俱樂部內應包含國際會議廳、慢跑步道、三溫暖等設施，差距甚大，且兩造契約雖無關於俱樂部設施之約定，但現金房地產買賣均屬高價金額交易，買賣雙方對於房屋坪數之計算均極慎重，如建商興建休閒設施作為系爭建案之公共設施，該休閒設施之坪數於申請建築執照時，即已計入建築之總坪數內，並將興建休閒設施部分之費用計入成本範圍內，本件原告所購入之系爭建物每坪售價近二十二萬元，相較於當時汐止地區大樓成交價每坪約十五、六萬元，相差甚鉅，足見本件原告確因被告可提供使用完善之休閒設施，方願意以較高價格購買系爭不動產，前開休閒俱樂部設施自屬契約之一部分。
４、又俱樂部本身除可提供社區住戶內使用外，建商自可開放對外經營，而讓非住戶僅加入俱樂部而得使用該設施，故社區住戶充其量依約對俱樂部所享有者僅係使用權而非所有權，自難於買賣契約中如一般主建物、附屬建物明文列入為買賣標的物，故無法僅憑休閒設施部分未如主建物、附屬建物、共同部分等面積，均以分項方式詳細記載於契約第一條內，而遽認此非構成契約之一部分。
５、另查白雲山莊廣幅近六千坪，全區規劃興建兩棟住宅大樓及白雲山莊健康俱樂部，被告復承諾白雲山莊住戶都將成為白雲山莊健康俱樂部之會員，此觀兩造間房地車位買賣契約書封面印有「東帝士為您構築健康生活」等字樣可知，況若白雲山莊住戶尚須具備其他要件始能成為白雲山莊健康俱樂部之會員，則在被告僅提供系爭建物之情形下，即能為住戶構築健康生活，無異緣木求魚。復有他承購戶於鈞院另案訴請被告返還價金事件中（案號：九十年度訴字第一四四八號），提出被告對於白雲山莊之住戶，提供印有前揭文字敘述之單行冊足稽，證明兩造於訂約時，被告即承諾購屋之住戶將成為白雲山莊健康俱樂部之會員，得使用俱樂部之休閒設施。本件原告既因購買被告所興建之白雲山莊，而成為白雲山莊俱樂部之會員，因此原告實際向被告所買受者，除系爭房地外，尚包括因成為健康俱樂部之會員而得享受使用俱樂部之休閒設施部分，並構成契約內容之一部。
６、被告辯稱於告得成為白雲山莊俱樂部會員，即享有免入會費九萬元之優惠，純屬附贈之性質云云，惟查本件被告以「為購屋者構築健康生活」為售屋之主要訴求，並以廣告大肆宣傳，足見原告確因被告可提供使用完善之休閒設施，方願意購買系爭不動產，原告得成為白雲山莊俱樂部會員，顯非屬附贈性質。退而言之，縱認原告得成為白雲山莊俱樂部會員，屬附贈性質，亦因原告係因被告可提供使用完善之休閒設施，方願意購買系爭不動產，兩者兼具有連帶關係，原告自得因俱樂部設施未完成，解除兩造間之附贈契約及本契約。
三、證據：提出房屋土地買賣契約書、轉讓協議書、律師函及回執、存證信函、臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三七一一號、同院九十年度訴字第一四四八號民事判決、公共場所消防安全檢查情形一覽表、申請書及契約封面、白雲山莊客戶內裝變更作業確認圖均影本等件為證。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）被告如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）訴外人東帝士公司已更名為全盈隆建設股份有限公司（下稱全盈隆公司），於八十九年六月十二日完成公司變更登記，嗣改選法定代理人為乙○○，並於同年十月三十日完成變更登記，是東帝士公司與被告公司實屬同一，合先敘明。
（二）原告所購買之系爭標的（房屋、基地及車位等主建物及公共設施）均已依約興建完成，經臺北縣政府核發使用執照在案，並已辦竣建築物第一次所有權登記，餘只須原告依買賣契約書約定，配合辦理銀行貸款相關手續，被告即可隨時移轉系爭不動產所有權予原告並交付使用，而被告亦已依約通知原告為前開手續之辦理，為原告所自認，是被告已依債之本旨為履行，並無給付遲延或其他違約情事，被告通知交屋自生依債之本旨為給付之提出效力，原告依民法第二百五十四條為解約及同法第二百五十九條為回復原狀之請求，於法自有未合。
（三）依買賣契約書第五條第二項約定：「本房屋建築工程由乙方（即被告）負責自申報開工日（八十二年九月二十五日）起壹仟貳佰個工作天內完工（工作天係以工務局所指稱工作天為依據），並以主管建築機關核發使用執照之日為完工日期」，系爭建案迄至八十八年四月七日主管機關核發使用執照，總計使用一千零九十七個工作天，被告並無逾期完工之情事，關於工作天之計算方式如下：
１、所謂「申報開工日」係起造人、承造人、監造人向主管建築機關申報開工手續核准之日；「工作天」之計算係以該工地實際得以工作之天數為工程期限，其中任何致使工程無法進行及不可歸責於施工責任之天數，均應扣除。又依一般建築慣例，若遇下雨天，通常係以該工地當地、當時是否降雨及可否施工為據，此由承建者與監造者視工地之實際情形協商認定之。
２、依一般工程慣例，工作天之計算方式應斟酌工作之內容、當地社會觀念、工人實際上得工作情形等計算之，如整日下雨故無論；如早上下雨、則該整天不計入工作天數中，蓋此亦足影響工人起工及施工現場之調度；如中午以後下雨，則工作天以半天計；而星期六則以一日工作天計算；至於假日及民俗假期亦應扣除之。
（四）原告既主張被告逾期完工，應就原告逾期完工之事實舉證，惟原告非但未舉證證明之，反一味質疑被告所提氣候紀錄表之公正性，然該氣候紀錄表並非被告單方片面所製作，而係第三人金揚實業股份有限公司（下稱金揚公司）所製作，且其關於工作天之計算均由金揚公司依工地當地、當時是否降雨及可否施工為據，製作氣候紀錄表。
（五）按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派人查驗完竣。其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並核發謄本，建築法第七十條定有明文，是主管建築機關於核發使用執照前，必已就建築物主要結構、室內隔間及建築物主要設備等詳為查驗，經查驗合格者，方發給使用執照。系爭房屋既經建築主管機關核發使用執照及謄本，可證被告確按前開房屋買契約書之約定施作完成；又被告與訴外人白雲山莊社區管理委員會（下稱白雲山莊管委會），就已完成之公共設施均以點交簽收完成，僅就部分未完成之工程款項達成協議，由被告提供未到期支票金額共計六百五十九萬八千五百九十七元，發包予廠商負責完辦，被告均依約為給付該款項，且已由白雲山莊管委員會提領。原告陳稱未依約施作完成、多項公共設施亦未完工云云，自應負舉證之責，以實其說。
（六）系爭房屋既已達交屋階段，則被告自得依房屋買賣契約第四條之約定通知原告辦理貸款手續，詎原告竟置之不理，被告不得已，始以存證信函限期催告原告辦理貸款手續，逾期即以該函逕為解約之意思表示，惟原告仍不予理會，是系爭買契約自已因解約而失其效力，復依契約第十四條約定，原告所繳價款即悉數作為違約金，概不退還，是原告起訴請求返還其已繳價款，實無理由。
（七）按消費者保護法對於同法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務，不適用之，消費者保護法施行細則第四十二條定有明文。查系爭房地買賣契約雖係原告捷福投資有限公司於八十三年一月十三日自原買受人姜福宇處受讓而來，惟原買受人姜福宇係於八十二年九月二十三日與被告簽訂之，而消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行，是原讓與人姜福宇簽訂系爭房屋買賣契約時，該法尚未公布施行，是原告承受系爭買賣契約，自無消費者保護法第二十二條之適用。
（八）原告所提之「白雲山莊健康俱樂部」廣告，非系爭白雲山莊買賣契約之內容，非屬系爭買賣契約之公共設施範圍：依買賣契約書第二十條之約定：
「附件內容及效力：（一）本約之附件視為本約之一部分，與本約具同等效力，雙方需同時履行。（二）本契約之附件如下：『附件一：房屋及土地買賣價款分期付款表』、『附件二：車位買賣價款分期付款表』、『附件三：代辦貸款委託書』、『附件四：代刻印章授權書』、『附件五：建材設備說明書』、『附件六：管理公約』。」而於附件五建材設備說明書之「公共設施」項目約定：「一樓庭園景觀係經名師精心規劃，包括庭園四周設置典雅花台，庭園上植草樹叢，四季花卉，精緻迴廊步道。」是除上述文件外，其他文件並不構成契約之一部分，無拘束被告之效力，且前開附件五之公共設施部分被告均已施工完成，並無原告所主張消防設備不符規定之情事，原告所稱相關銷售廣告海報內容，非屬契約附件，不視同本約內容，被告自無履行之義務。
（九）「白雲山莊健康俱樂部」係有別於「東帝士白雲山莊」之另一主體：
１、「白雲山莊健康俱樂部」已陸續完工營運，且產權及經營權均屬被告所有，係有別於「東帝士白雲山莊」之另一主體，「東帝士白雲山莊」之住戶，僅享有申請入會時，得免繳納入會費或月費而已：
⑴系爭俱樂部籌備處於八十六年五月成立，於八十七年三月發 包施 作金典
俱樂部球館，八十八年九月份開幕，取名為全球風，局部對外開放；又於八十八年十一月發包施作金典俱樂部健身房及兒童娛樂中心暨中西餐廳，八十九年五月俱樂部健身館取名為雅風超健康世界，並對外營運開放。
⑵又系爭俱樂部與遊樂休閒設施之土地取得及造價，投資預算概估為十六
億二千一百四十八萬二千八百五十六元，遠超過系爭房地之賣價，且「東帝士白雲山莊」之總戶數僅二百七十六戶，而購買白雲山莊之住戶就系爭俱樂部亦僅如原告所稱得成為系爭俱樂部之「住戶會員」，即享有免入會費九萬元之優惠，純屬附贈之性質，惟仍須另外繳納保證金七萬元，及設施使用管理費，故系爭俱樂部所有權實係屬被告所有，係另獨立於「東帝士白雲山莊」，而得另外招募會員。
２、依當事人間所約定之會員約定書及金典俱樂部ＶＩＰ（尊爵）會員約定書特別條款第一條、第八條及第九條之規定，購買白雲山莊不動產之住戶，並非即當然成為系爭俱樂部之會員，被告僅係優惠住戶加入系爭俱樂部時，得免繳入會費九萬元而已，但欲成為系爭俱樂部正式會員，則需繳納入會保證金七萬元及月基本消費、每次消費之器材使用管理費，且前開契約第八條所訂手續任一項未完成者，均不得享有會員資格，且此入會之權利，倘住戶不願負擔繳納保證金等上開義務時，住戶依約亦可放棄該項權利。
３、查原告迄今均未繳交前開保證金七萬元、每月月基本消費等費用，及辦理相關入會手續，尚非屬系爭俱樂部之正式會員，對於系爭俱樂部實無任何權利得以主張。
（十）白雲山莊平均每坪售價低於當時行情，並無因系爭俱樂部而有提高售價之情形：查八十三年間，「白雲山莊」銷售平均單價為每坪二十點五萬元，而汐止地區同時推出預售屋之山坡地建築：「水蓮山莊」為每坪二十二萬至二十七萬不等、「研究苑ＮＯ２」為每坪二十三萬元、「中研宏光ＮＯ２」每坪為二十一點五萬元，相較之下，「白雲山莊」之每坪售價低於當時行情二、三萬不等，是被告亦無因系爭俱樂部而拉抬房價出售之情事。
（十一）關於違約金部分：
１、本件原告雖起訴主張兩造約定之違約金過高應予酌減，惟對約定之違約金究有何過高情形並未舉證證明，是其違約金過高之主張，自無足採。
２、本件被告因原告故意違約所受之積極損害有：辦理貸款所須一切費用、委託銷售佣金、營業稅及再行委託銷售佣金等，所受之消極損害有：房屋興建投資業同業利潤、房地跌價等，被告所沒收原告已付價款，不足以彌補被告上開損失，茲說明如左：
⑴所失利益：依財政部核定八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤
標準之純利率為百分之十四，本件房地買賣總價款為一千一百三十八萬元，被告可得營業利潤為一百五十九萬三千二百元（即11,380,000元乘以14﹪＝1,593,200元）。
⑵房屋跌價損失：系爭房地販售價格自八十二年迄今跌幅約為百分之三十
，是系爭建物再銷售之跌價損失為三百四十一萬四千元（即11,380,000元×30﹪＝3,414,000元）。
⑶委託銷售佣金損失：系爭白雲山莊預售案係委由中央房屋仲介股份有限
公司（以下稱中央公司）包銷，依雙方所簽立之契約書第七條約定，本件廣告企畫服務費如下：①銷售底價總金額為一千零五十九萬三千三百五十元（即平均底價215,000元×系爭房屋坪數（不含露台）43.69坪＋車位銷售佣金1,200,000元＝10,593,350元），然因該案售出超出百分之七十，被告應依上述金額百分之四點五計算佣金予中央公司，即四十七萬六千七百點七五元（即10,593,350元×4.5﹪＝476,700.75元）；②超過底價部分金額為七十八萬六千六百五十元（即11,380,000元－10,593,350元＝786,650元），此於銷售期滿時，中央公司應得百分之三十，即二十三萬五千九百九十五元（即786,650元×30﹪＝235,995元）。綜上，本件銷售佣金為七十一萬二千六百九十六元（即476,700.75元＋235,995元＝712,696元）。
⑷再行委託銷售佣金損失：按現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品
難以銷售，銷售費用自為商品出售之必要費用。本件被告因原告違約不買，必重複支出銷售費用，始能順利銷售系爭房地，被告第二次之行銷係委任漢康企業有限公司再為銷售，其佣金亦為底價總價款之百分之六，即六十萬八千六百八十七元（即（每坪單位底價190,1000元×系爭房屋坪數（不含露台）43.69坪＋銷售車位金額1,800,000元）×6﹪＝608,687元）。
３、綜上，被告出賣之房屋部分，其純利為一百五十九萬三千二百元，加上其所受積極損害包括價差損失、銷售及再銷售成本等共計一百三十二萬一千三百八十三元，則被告之損害總額至少達六百三十二萬八千五百八十三元（即所失利益1,593,200元＋銷售佣金712,686元＋再銷售佣金608,687元＋跌價損失3,414,000元＝6,328,583元），顯逾原告已繳之價金，是縱以該價金全額抵充違約金，亦不足以彌補被告所受之損害。
（十二）綜上所述，被告既已依約完成系爭買賣標的物，並無任何遲延及瑕疵給付情事，從而原告主張被告給付有瑕疵並主張解除契約，而依民法第二百五十九條第一項第二款規定，請求被告返還已給付之價款，即屬於法無據；又系爭買賣契約業經被告解除，而原告已繳之買賣價金依約悉數作為違約金，且被告之損害額遠逾原告已繳之價金，原告自不得再為返還價金之請求，原告之主張實無理由。
三、提出經濟部八十九年六月十二日經（零八九）商字第零八九一一九二六一號函、經濟部公司執照、公司變更登記表、東帝士白雲山莊建材設備說明書、臺北縣政府工務局使用執照、存證信函、財政部核定同業利潤表、房地委託銷售與廣告企畫合約書、委託銷售契約書、氣候紀錄表、工作日數計算表、協議書、代收票據憑條、照片、會員簽到表、金典俱樂部繳款日報表、投資預算概估單、會員約定書及金點俱樂部ＶＩＰ（尊爵）會員約定書特別條款、八十三年不動產市場年鑑（以上均影本）及現場照片十八紙等件為證。
叁、本院依職權調閱臺灣高等法院九十年度上字第一０八六號民事判決。
理由
壹、程序方面：依兩造（原告部分係承受自訴外人姜福宇，被告部分則係東帝士公司變更公司名稱）所簽訂買賣契約第十九條之約定，雙方合意由本院為第一審管轄法院，本院自屬有權管轄，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告主張其於八十三年一月十三日受讓訴外人姜福宇承購東帝士建設股份有限公司（後變更公司名稱為全盈隆建設股份有限公司，即被告公司）所興建，坐落臺北縣汐止市白雲山莊—日出東方Ａ棟一號十八樓房地乙戶，及地下室一層編號Ａ六二號車位一個，原告已按期如數繳付三百八十七萬二千五百六十元，惟系爭房地之室內建材設備均未依約施作完成，未達於可交屋之階段，且被告於預售系爭房屋時，即以廣告大肆宣傳提供購屋者社區巴士、高爾夫果嶺、奧運規格室內溫水游泳池等七千坪休閒俱樂部設施，並訂定超高價位以吸引消費者前往購屋，惟被告迄今仍未完成右開所稱俱樂部設施，且系爭白雲山莊消防設備亦不符合規定，本件契約目的顯難達成，是被告所為之給付即非依債務之本旨提出，依民法第二百三十五條本文之規定，被告通知交屋均不生提出之效力；再者，依買買契約第五條第二項之約定，系爭房屋工程由被告負責自申報開工之日起一千二百個工作天內完工，並以主管機關核發使用執照之日為完工日期，惟系爭房屋雖已取得使用執照，但系爭房地之室內建材設備及多項公共設施均未依約施作完成；退萬步言，縱認本件無消費者保護法之適用，惟被告迄未完成俱樂部設施，與被告當初所提供之白雲山莊健康俱樂部內應包含國際會議廳、慢跑步道、三溫暖等設施，差距甚大，且兩造契約雖無關於俱樂部設施之約定，但現金房地產買賣均屬高價金額交易，買賣雙方對於房屋坪數之計算均極慎重，如建商興建休閒設施作為系爭建案之公共設施，該休閒設施之坪數於申請建築執照時，即已計入建築之總坪數內，並將興建休閒設施部分之費用計入成本範圍內，本件原告所購入之系爭建物每坪售價近二十二萬元，相較於當時汐止地區大樓成交價每坪約十五、六萬元，相差甚鉅，足見本件原告確因被告可提供使用完善之休閒設施，方願意以較高價格購買系爭不動產，前開休閒俱樂部設施自屬契約之一部分，被告自應提出該休閒俱樂部之設施。綜上被告均已給付遲延，原告曾多次催告限期依約完成，被告均置若罔聞，依民法第二百五十四條規定，原告自得解除契約，故以本訴狀繕本之送達代解約意思表示之通知，並依同法第二百五十九條之規定，請求回復原狀返還已付價金之費用；縱退而言之，縱認原告無權解約，而被告合法解約成立，依兩造所定契約第十四條之約定，被告得沒收已繳價金充作違約金，爰依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定，請求酌減違約金至相當之數額等語。被告則以原告所購買之系爭標的（房屋、基地及車位等主建物及公共設施）均已依約興建完成，經臺北縣政府核發使用執照在案，被告亦已依約通知原告為銀行貸款手續之辦理，被告已依債之本旨為履行，並無給付遲延或其他違約情事，被告通知交屋自生依債之本旨為給付之提出效力；又依建築法第七十條規定，主管建築機關於核發使用執照前，必已就建築物主要結構、室內隔間及建築物主要設備等詳為查驗，經查驗合格者，方發給使用執照，系爭房屋既經建築主管機關核發使用執照及謄本，可證被告確按前開房屋買契約書之約定施作完成；另被告與訴外人白雲山莊管委會，就已完成之公共設施均以點交簽收完成，僅就部分未完成之工程款項達成協議，由被告提供未到期支票金額共計六百五十九萬八千五百九十七元，發包予廠商負責完辦，被告均依約為給付該款項，且已由白雲山莊管委員會提領；另依買賣契約書第五條第二項約定，系爭房屋建築工程由被告負責自申報開工日起一千二百個工作天內完工，並以主管建築機關核發使用執照之日為完工日期，系爭建案迄至八十八年四月七日主管機關核發使用執照，總計使用一千零九十七個工作天，被告並無逾期完工之情事；再者，系爭房地買賣契約雖係原告於八十三年一月十三日自原買受人姜福宇處受讓而來，惟原買受人姜福宇係於八十二年九月二十三日與被告簽訂之，而消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行，是原讓與人姜福宇簽訂系爭房屋買賣契約時，該法尚未公布施行，是原告承受系爭買賣契約，自無消費者保護法第二十二條之適用；至原告所提之「白雲山莊健康俱樂部」廣告，非系爭白雲山莊買賣契約之內容，非屬系爭買賣契約之公共設施範圍；「白雲山莊健康俱樂部」之產權及經營權均屬被告所有，係有別於「東帝士白雲山莊」之另一主體，「東帝士白雲山莊」之住戶，僅享有申請入會時，得免繳納入會費或月費而已，原告迄今均未繳交前開保證金七萬元、每月月基本消費等費用，及辦理相關入會手續，尚非屬系爭俱樂部之正式會員，對於系爭俱樂部實無任何權利得以主張；八十三年間，「白雲山莊」銷售平均單價為每坪二十點五萬元，而汐止地區同時推出預售屋之山坡地建築：「水蓮山莊」為每坪二十二萬至二十七萬不等、「研究苑ＮＯ２」為每坪二十三萬元、「中研宏光ＮＯ２」每坪為二十一點五萬元，相較之下，「白雲山莊」之每坪售價低於當時行情二、三萬不等，是被告亦無因系爭俱樂部而拉抬房價出售之情事；關於違約金部分，被告出賣之房屋部分，其純利為一百五十九萬三千二百元，加上其所受積極損害包括價差損失、銷售及再銷售成本等共計一百三十二萬一千三百八十三元，則被告之損害總額至少達六百三十二萬八千五百八十三元，顯逾原告已繳之價金；綜上所述，被告既已依約完成系爭買賣標的物，並無任何遲延及瑕疵給付情事，從而原告主張被告給付有瑕疵並主張解除契約，而依民法第二百五十九條第一項第二款規定，請求被告返還已給付之價款，即屬於法無據；又系爭買賣契約業經被告解除，而原告已繳之買賣價金依約悉數作為違約金，且被告之損害額遠逾原告已繳之價金，原告自不得再為返還價金之請求，原告之主張實無理由等語，資為抗辯。
二、查原告主張其於八十三年一月十三日受讓訴外人姜福宇承購訴外人東帝士公司所興建，坐落臺北縣汐止市白雲山莊—日出東方Ａ棟一號十八樓房地乙戶，及地下室一層編號Ａ六二號車位一個，原告已按期如數繳付工程期款，即房地部份三百十一萬元及車位部份五十七萬九千元，並陸續應東帝士公司之要求繳交天然瓦斯費三萬八千元、過戶稅捐、火險費、代書費十四萬三千元、貸款代辦費二千一百元、房地產登記費四百六十元，總計原告業已繳付三百八十七萬二千五百六十元等事實，業據提出買賣契約書暨轉讓協議書影本為證，復為被告所不爭執，堪信為真。又東帝士公司業已更名為全盈隆公司，於八十九年六月十二日完成公司變更登記，嗣改選法定代理人為乙○○，並於同年十月三十日完成變更登記，東帝士公司與被告實屬同一，此有公司變更登記表附卷供參，足見原、被告間分別承受訴外人姜福宇及東帝士公司，而為系爭買賣契約之當事人，堪可認定。
三、次查本件原告雖主張系爭房地之室內建材設備及構成契約內容之遊樂、休閒俱樂部等公共設施均未依約施作完成，顯未達於可交屋之階段，依民法第二百三十五條本文之規定不生提出之效力，經原告限期催告被告提出給付，被告均置之不理，依法得解除契約等情，惟為被告所否認，辯稱系爭房地及車位等主建物及公共設施均已依約興建完成，經臺北縣政府核發使用執照在案，並已辦竣建築物第一次所有權登記，被告亦依約通知原告為銀行貸款相關手續之辦理，被告已依債之本旨為履行，並無給付遲延或其他違約情事等語。是本件首應審酌者，即在被告是否依約提出交屋之給付？經查：
（一）依兩造所訂買賣契約第十一條第一項之約定：「本房屋於領得使用執照，接通水電且室內依照本契約建材設備施作完成時，乙方（即被告）得訂期以書面通知甲方（即原告）交屋」，被告應於領得使用執照、接通水電及依約定之建材設備施作完成時，始得訂期以書面通知原告交屋。
（二）被告於八十八年四月七日業經取得主管建築機關即臺北縣政府工務局核發之使用執照，有使用執照影本在卷可稽。又依被告與訴外人白雲山莊管委會於九十年三月二十七日所訂之協議書以觀，其中第一條第一項係約定：
「茲因全盈隆建設股份有限公司（簡稱甲方）、白雲山社區管理委員會（簡稱乙方），甲方為支付白雲山莊公設部分未完成之工程款項，已與乙方達成共識，由甲方提供未到期支票金額共計六百五十九萬八千五百九十七元（如后附件一）成立施作基金，協議由乙方設立專用帳戶」，第二條約定：「前項施作基金僅限於支付白雲山莊公設部分未完成之項目，詳細如后附件二：⑴發包作業：由甲方照會乙方後再與廠商簽約負責完辦，依約處理。⑵驗收作業：由甲乙雙方負責共同驗收。⑶付款方式：由甲乙雙方確認用印後，方得支付。⑷發包、驗收、付款過程，雙方如有疑義，應本誠信、節約原則協調之。⑸工程進行次序，應依照附件二所編的序號為工程進行的優先次序」，且依附件二白雲山莊部分公共設施未完成項目明細表，包括：「中庭、地下室各樓層、梯間清潔及垃圾清運」、「社區大門及警衛室與住戶之間通訊連線工程」、「加封牆工程（安全考量含消防工程）」、「地下室開孔處砌磚封口（安全）」、「各處安全門損壞換新（含屋突）」、「公共區域燈具換修」、「ＢＣ棟住戶入口不銹鋼大門鎖鍊換新」、「ＡＢＣ棟住戶電梯間邊Silicone」、「Ｂ２Ｆ管委會辦公室及服務處」及「社區巴士」等內容，參之被告已向白雲山莊管委會給付上開款項，並由白雲山莊管委會提領之，有被告所提戶名為白雲山莊社區管理委員會、存入帳號為000000000000號之臺北銀行代收票據憑條影本三紙在卷足憑，足見被告所辯其已就完成之公共設施點交完畢，僅就部分未完成之工程項目與白雲山莊管委會達成協議，由被告提供未到期支票金額共計六百五十九萬八千五百九十七元，發包予廠商負責完辦等情，自堪採信。復審酌被告所提系爭房地之現場照片十八幀，其中包括大樓周邊之花卉、植樹及園圃、鋪設磁磚之廣場、石頭桌椅、遊戲設施、路燈、運動場地、水池等社區道路及美化環境設施，俱已施作完成，且上開設施之運作倘未接通水電則無以為之，益徵被告確已依約接通水電並將公共設施施作完成。綜此，本件被告既已領得使用執照，復又接通水電及依約將公共設施施作完成，均如前述，自得依前揭買賣契約第十一條第一項之約定，訂期以書面通知原告交屋以為提出，原告主張被告未依約施作公共設施完成，其通知交屋自不生提出之效力云云，顯屬無據，不足採信。
（三）原告雖主張被告所提之協議書內容只是約定由被告將錢交給管委會，由管委會代為完成，但整個工程尚未完成云云，惟依前開協議書之約定內容以觀，顯見被告與白雲山莊管委會間均存有以支付未到期支票而委由白雲山莊管委會完成公共設施，來代替未完成公共設施部分之點交之意思，是無論工程完成與否，被告僅須依協議內容付款即為已足，否則被告自己逕行發包、驗收及付款即可，何需委由白雲山莊管委會代勞之必要？況依前開協議書係載明應依發包、驗收、付款等程序次第進行，而被告既已給付上揭款項並由白雲山莊管委會提領之，已如前述，倘非前經發包及驗收等程序，白雲山莊管委會如何得以提領該筆款項？足見系爭公共設施之工程應已完成，非如原告所言，原告之主張自非可採。
四、又查原告主張被告於預售系爭房屋時，即以廣告大肆宣傳提供購屋者社區巴士、高爾夫果嶺、奧運規格室內溫水游泳池等七千坪休閒俱樂部設施，並訂定超高價位以吸引消費者前往購屋，惟被告迄今仍未完成前開所稱俱樂部設施，且系爭白雲山莊消防設備亦不符合規定，是系爭房地既有前開遊樂、休閒等公共設施之瑕疵，而被告於推出系爭房地時，其廣告復以建物伴隨前開遊樂、休閒設施為銷售重點，依消費者保護法之規定，前開設施已構成契約內容之一部；退萬步言，縱認本件無消費者保護法之適用，惟被告迄未完成俱樂部設施，與被告當初所提供之白雲山莊健康俱樂部內應包含國際會議廳、慢跑步道、三溫暖等設施，差距甚大，且兩造契約雖無關於俱樂部設施之約定，但現金房地產買賣均屬高價金額交易，買賣雙方對於房屋坪數之計算均極慎重，如建商興建休閒設施作為系爭建案之公共設施，該休閒設施之坪數於申請建築執照時，即已計入建築之總坪數內，並將興建休閒設施部分之費用計入成本範圍內，本件原告所購入之系爭建物每坪售價近二十二萬元，相較於當時汐止地區大樓成交價每坪約十五、六萬元，相差甚鉅，足見本件原告確因被告可提供使用完善之休閒設施，方願意以較高價格購買系爭不動產，前開休閒俱樂部設施亦屬契約之一部分云云，固據提出本院八十九年度訴字第三七一一號、九十年度訴字第一四四八號判決書及台北縣政府消防局公布之公共場所消防安全檢查情形一覽表影本為證，惟：
１、按消費者保護法對於同法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務，不適用之，消費者保護法施行細則第四十二條定有明文。查系爭房地買賣契約雖係原告於八十三年一月十三日自原買受人姜福宇處受讓而來，然原買受人姜福宇係於八十二年九月二十三日與被告簽訂之，當時系爭房地即已流通進入房地市場，而消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行在後，揆諸上開說明，系爭買賣契約自無消費者保護法之適用，原告主張本件為債之更改，應自八十三年一月十三日兩造成立買賣契約時起算，而有消費者保護法之適用，核與上開說明相違，自屬無據。
２、次按依前開買賣契約第二十條之約定：「附件內容及效力：（一）本約之附件視為本約之一部分，與本約具同等效力，雙方需同時履行。（二）本契約之附件如下：『附件一：房屋及土地買賣價款分期付款表』、『附件二：車位買賣價款分期付款表』、『附件三：代辦貸款委託書』、『附件四：代刻印章授權書』、『附件五：建材設備說明書』、『附件六：管理公約』。」而於附件五建材設備說明書之「公共設施」項目約定：「一樓庭園景觀係經名師精心規劃，包括庭園四周設置典雅花台，庭園上植草樹叢，四季花卉，精緻迴廊步道。」除上述文件外，其他文件並不構成契約之一部分，自無拘束被告之效力。查系爭「白雲山莊健康俱樂部」之廣告內容，得否適用消費者保護法而視為買賣契約之一部，已非無疑，如前所述，況該廣告內容亦非上開買賣契約第二十條所稱之附件，本無拘束被告之效力，被告自無提出俱樂部設施之義務，是原告所稱被告迄未完成俱樂部設施，與被告當初所提供之白雲山莊健康俱樂部內應包含國際會議廳、慢跑步道、三溫暖等設施，差距甚大云云，殊無可採。
３、次查原告主張該休閒設施之坪數於申請建築執照時，即已計入建築之總坪數內，就此部分事實，原告並未舉證證明之，是否為真實固非無疑。復查系爭俱樂部與遊樂休閒設施之土地取得及造價，被告之投資預算概估為十六億二千一百四十八萬二千八百五十六元，有投資預算概估單附卷可參，而系爭房地之工程造價為三億三千七百八十六萬元，亦有使用執照在卷可證，兩相參照，不唯系爭俱樂部與遊樂休閒設施之造價遠超過系爭房地之造價，抑且兩者造價差距幾達五倍之多，其間懸殊甚鉅，實難謂興建休閒設施部分之費用已計入系爭房地建物之成本範圍內，原告上開主張顯無依據，不足採信。
４、又查八十三年間，系爭「白雲山莊」之銷售平均單價為每坪二十點五萬元，而在汐止地區同時推出預售屋之山坡地建築中，包括：「水蓮山莊」為每坪二十二萬至二十七萬不等、「研究苑ＮＯ２」為每坪二十三萬元、「中研宏光ＮＯ２」每坪為二十一點五萬元，此有臺灣地區八十三年不動產市場年鑑影本在卷足憑，相較之下，「白雲山莊」平均每坪售價尚低於當時行情，並無因系爭俱樂部而有大幅提高售價之情形，至原告固主張其購入系爭建物每坪售價近二十二萬元，相較於當時汐止地區大樓成交價每坪約十五、六萬元，差距頗大，惟此係因不同之比較基礎所致，尚難遽認被告因系爭俱樂部而有提高售價等情，是原告之主張亦非有據。
５、另查被告迄未完成前開所稱之俱樂部設施等事實，固由系爭白雲山莊其他承購戶於本院九十年度訴字第一四八八號及八十九年度訴字第三七一一號民事判決中所主張，並經本院審理，復經本院依職權調取臺灣高等法院九十年度上字第一零八六號民事判決附卷，核閱屬實。惟系爭俱樂部設施並非契約之一部，有如前述，縱認被告迄未完成系爭俱樂部等公共設施，亦無礙被告已依約提出交屋事實之認定，況本院依法認定事實並適用法律，則本件與其他承購戶之事件並非同一，自非不得為相異之認定，為法所是認，殆無疑義。
６、至原告主張系爭白雲山莊之消防設備不符合規定一節，雖據其提出台北縣政府消防局公布之公共場所消防安全檢查情形一覽表為證，然為被告所否認，原告自須舉證證明之。經查上開公共場所消防安全檢查情形一覽表，所指系爭白雲山莊之消防設備不符規定一事，其不符規定之具體內容究為何指，尚非明確，是否即屬本件公共設施未予施作完成之情形，亦待釐清，原告單單以此過於簡易、抽象之公布名單證明被告上開瑕疵責任，尚非足採，實難遽認原告之主張為真。
７、綜此，原告上開主張系爭俱樂部之設施為契約內容之一部云云，俱無可採，系爭俱樂部之設施當非兩造間買賣契約內容之一部。
五、另查原告主張白雲山莊廣幅近六千坪，全區規劃興建兩棟住宅大樓及白雲山莊健康俱樂部，被告復承諾白雲山莊住戶都將成為白雲山莊健康俱樂部之會員，是原告既因購買被告所興建之白雲山莊，而成為白雲山莊俱樂部之會員，故原告實際向被告所買受者，除系爭房地外，尚包括因成為健康俱樂部之會員而得享受使用俱樂部之休閒設施部分，亦構成契約內容之一，從而被告未依約完成前開遊樂、休閒設施，即不得謂本件契約目的已達成，其所為之給付即非依債務之本旨提出，依民法第二百三十五條本文之規定，被告通知交屋亦不生提出效力云云。惟按系爭房地之買賣契約與白雲山莊俱樂部提供休閒娛樂等服務之契約內容，兩者法律關係並非相同，前者目的在不動產之移轉與價金之交付，後者目的則在提供休閒娛樂之服務與對價之交付，其給付之目的及內容各別，極為明顯，且系爭房地與俱樂部兩者之造價差距亦達五倍之多，已如前述，顯難謂系爭俱樂部之提供服務係附屬於系爭房地之買賣關係下，復依被告所提俱樂部會員約定書及金典俱樂部ＶＩＰ（尊爵）會員約定書特別條款第一條係約定：「本特別條款所稱之住戶會員係指購買『東帝士股份有限公司白雲山莊」之不動產產權，經繳納保證金、相關費用及繳付相關資料後成為金典俱樂部（即原白雲健康俱樂部）之尊爵會員。」第九條則係約定：「住戶會員無須繳交入會費，但須繳交保證金及每月月會費及月基本消費」，則購買系爭房地之住戶尚非當然成為系爭俱樂部之會員，益見兩者法律關係確有不同，不得混為一談，況參之兩造間所訂買賣契約內容以觀，俱未就被告所應提供俱樂部設施之義務有何相關約定，從而原告主張其既因購買被告所興建之白雲山莊，而成為白雲山莊俱樂部之會員，自包括因成為健康俱樂部之會員而得享受使用俱樂部之休閒設施部分，並構成契約內容之一部云云，即有誤會，自不足採。
六、再查原告主張買賣契約第五條第二項之約定，系爭房屋工程由被告負責自申報開工之日起一千二百個工作天內完工，並以主管機關核發使用執照之日為完工日期，惟系爭房屋雖已取得使用執照，但系爭房地之室內建材設備及多項公共設施均未依約施作完成，顯已給付遲延云云，固據其提出限期催告被告依約完成系爭房屋公共設施工程等內容之函件及回執為證，惟依買賣契約第五條第二項之約定：「本房屋建築工程由乙方（即被告）負責自申報開工日（八十二年九月二十五日）起壹仟貳佰個工作天內完工（工作天係以工務局所指稱工作天為依據），並以主管建築機關核發使用執照之日為完工日期」，系爭房屋迄八十八年四月七日主管機關核發使用執照止，總計使用一千零九十七個工作天，此有使用執照及氣候紀錄表附卷可據，原告就關於工作天之計算方式並無爭執，僅以該氣候紀錄表係被告單方面製作且無製作人簽章而非真正為辯，然上開氣候紀錄表係第三人金揚實業股份有限公司（下稱金揚公司）依工地當地、當時是否降雨及可否施工等情形據以記載、製作，此見該紀錄表上記載金揚公司及其聯絡電話即得探知製作之人，已非原告所稱係被告單方面製作之文書，倘無其他不實情事，縱金揚實業股份有限公司並未簽章其上，亦不足推翻該氣候紀錄表確係金揚公司所製作之事實。綜上，被告既自申報開工日起至主管機關核發使用執照止，系爭房地之完成並未逾越一千二百個工作天，自無逾期完工之情事，原告此部分之主張亦屬無據。
七、綜前所述，原告主張系爭房地之室內建材設備及多項公共設施均未依約施作完成，且逾越工作天數，被告顯已給付遲延，復經原告催告其履行，仍置之不理，依民法第二百五十四條規定，原告自得解除契約，故以本訴狀繕本之送達代解約意思表示之通知，並依同法第二百五十九條之規定，請求回復原狀返還已付價金之費用云云，即無理由。而被告既已依約提出交屋，已如前述，應無原告所主張給付遲延之情事，嗣被告依買賣契約第四條之約定，通知原告辦理銀行貸款相關手續，詎原告置之不理，被告乃於八十九年五月二十三日以臺北漢中街郵局第一零七七號存證信函限期催告原告辦理貸款手續，逾期即以該函逕為解約之意思表示，並沒收已繳價金充作違約金，復於同年八月二十一日以汐止郵局第００一五號存證信函影本再為相同內容之通知，有存證信函影本等件在卷可稽，然原告仍未理會，此均原告所不爭執，復依買賣契約第十四條之約定：「（一）甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約，甲方已繳價款悉數作為違約金概不退還：２、依本約第四條、第七條及第十一條經乙方通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達十五日以上，經乙方催告仍未配合辦理者。」被告前開兩次所為限期催告原告辦理貸款手續、解約及沒收已繳價金之通知，期間相隔均已超過十五日以上，揆諸上開約定，系爭買賣契約已生解約之效力，足堪認定，是被告沒收原告已繳價金充作違約金，即有理由。茲就違約金之金額分敘如左：
１、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約訂之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項、第二項前段及第二百五十二條定有明文。次按約定之違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。
２、查依兩造間所訂房地買賣契約第十四條之約定，原告經被告依約通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達十五日以上，在經催告仍未辦理時，被告得解約並將原告已繳價款全部充作違約金，自屬損害賠償預定違約金之約定。次查依財政部核定八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準之純利率為百分之十四，以本件房地買賣總價款為一千一百三十八萬元計算，被告可得營業純利為一百五十九萬三千二百元（即11,380,000元×14﹪＝1,593,200元），自屬被告因此所失之利益；又房屋跌價損失部分，乃因不動產之漲跌，係社會經濟發展、景氣榮枯及市場需求之多寡等因素所致，與原告依約給付價金與否並無必然之因果關係，尚難謂屬被告所失之利益；另委託銷售佣金損害部分，實已涵蓋在被告之銷售成本中，且因營業純利係將被告所出售系爭房地之買賣總價款扣除支出之各項成本（包括上開之銷售成本）後所得，自不得再行重複列為被告之損失，故此部分不屬被告之損害，至為明確；至再行委託銷售佣金損失部分，被告既未舉證有實際支出該項費用，當無損失可言，亦不在斟酌被告所受損害之列。
八、從而，原告主張被告遲延辦理交屋，不生提出之效力，依民法第二百五十四條解除買賣契約，並依同法第二百五十九條回復原狀而請求返還已付價金三百八十七萬二千五百六十元，其中除營業純利一百五十九萬三千二百元確屬被告所失利益，應予沒收充作違約金，就此部分請求無理由而應予駁回外，原告其餘已付價金自不得充作違約金而予以沒收，已如前述，是原告依回復原狀之規定請求返還此部分之價金，及自起訴狀繕本送達次日即九十年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。
九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核其勝訴部分，合於規定，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴已經駁回，自失所附麗，併駁回之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，均不影響本件判決結果之認定，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項及第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十一日
民事第二庭法官黃雯惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年八月一日
法院書記官林玗倩