裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年原上訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國107年08月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度原上訴字第5號
107年度原上訴字第6號上訴人即被告許 亞倫 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院106年度原訴字第30號、106年度原易字第58號，中華民國106年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵緝字第213號、106年度偵字第5048號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實ㄧ、 許亞倫 意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布
而詐欺取財之犯意，分別於如附表一各該編號所示時間，以各該編號所示方式，向 杜星 輯（編號1）、 李雅芳 （編號2）實施詐欺行為，致 杜星輯 、李雅芳陷於錯誤，而於如附表一編號1、2所示時間，依指示將各該編號所示金額，分別匯入許亞倫向中華郵政股份有限公司屏東中正路郵局申辦之帳號00000000000000號帳戶（下稱屏東中正路郵局帳戶）內，許亞倫再自行將各該款項提領一空， 嗣杜星輯 、李雅芳察覺受騙而報警處理，始循線查悉上情。
二、許亞倫意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，分別於如附表二各該編號所示時間，以各該編號所示方式，向 莊旻翰 （編號1）、 林政宏 （編號2）、 陳昱亨 （編號3）、 呂世明 （編號4）、 許凱翔 （編號
5）實施詐欺行為。 賴清美 （業據原審判決有罪確定）則明知利用他人帳戶進行轉帳，目的在取得犯罪所得以掩飾犯行、逃避查緝，竟仍容任所提供帳戶可能被許亞倫用以詐騙他人之不確定故意，而與許亞倫共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，提供其向中華郵政股份有限公司屏東三地門郵局申辦之帳號00000000000000號帳戶（下稱屏東三地門郵局帳戶）、向第一商業銀行太平分行申辦之帳號00000000000號（起訴書附表編號3誤載為000000000000號）帳戶（下稱第一銀行帳戶），及向不知情之 王胤先 （所涉詐欺犯嫌部分，業經檢察官為不起訴處分確定）借用之合作金庫商業銀行埔里分行申辦之帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫銀行帳戶）予許亞倫使用。莊旻翰、林政宏、陳昱亨、呂世明、許凱翔因受許亞倫詐騙而陷於錯誤，致於如附表二編號1至5所示時間，依許亞倫指示將各該編號所示金額，分別匯入賴清美所申辦之屏東三地門郵局帳戶內，並由賴清美將各該款項提領一空，嗣莊旻翰、林政宏、陳昱亨、呂世明、許凱翔察覺受騙而報警處理，始循線查悉上情。
三、案經杜星輯、李雅芳、莊旻翰、林政宏、陳昱亨分別訴由屏東縣政府警察局屏東分局、里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。並經呂世明、許凱翔訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項㈠按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得
不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告許亞倫經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽。是被告經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。
㈡被告於本院未到庭陳述意見，惟其於原審就本判決所引用之
傳聞證據，明示同意有證據能力（見原審原易卷第91頁），而檢察官、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，明示同意有證據能力（見本院107年度原上訴字第
5號卷第71頁反面），本院認此等傳聞證據，其製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。
二、被告對於本件犯罪事實於偵查中、原審均坦承不諱，核與證人即告訴人杜星輯、李雅芳、莊旻翰、林政宏、陳昱亨、呂世明、許凱翔所證因欲購買球鞋而遭詐騙匯款之情；證人即共犯賴清美所述將屏東三地門郵局帳戶借予被告使用，並受被告指示提領該帳戶內由上開告訴人所匯入之款項等情均相符，並有中華郵政股份有限公司屏東郵局105年7月18日屏營字第1052900480號函附屏東中正路郵局帳戶之開戶人資料及存簿交易明細、同局105年6月27日屏營字第1052900444號函附屏東三地門郵局帳戶之開戶人資料及存簿交易明細、第一商業銀行太平分行105年7月4日一太平字第00099號函附第一銀行帳戶之開戶人資料及交易明細資料、合庫銀行帳戶之歷史交易明細查詢結果、杜星輯提出之臉書訊息對話紀錄及帳戶交易明細查詢、李雅芳提出之手機翻拍照片、莊旻翰提出之臉書訊息對話紀錄擷取照片、林政宏提出之手機對話紀錄翻拍照片及華南銀行自動櫃員機交易明細表、陳昱亨提出之中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、呂世明提出之臉書訊息對話紀錄擷取照片及匯款資料、許凱翔提出之臉書訊息對話紀錄擷取照片及匯款資料在卷可稽。足認被告出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網
際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。賴清美所為係提供帳戶予被告指示告訴人匯款後提領詐得款項，雖屬詐欺取財犯罪之構成要件行為，然詐欺取財之方式甚多，且被告堅稱：詐騙行為是我1個人做的，賴清美不知道我在臉書上面賣球鞋等語（見106年度偵字第5048號卷第32、34頁，原審原易卷第199、200頁），依卷內證據尚無法證明證明賴清美確知悉或可得而知被告係以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，僅認定被告與賴清美就普通詐欺取財犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯。
㈡被告所犯如附表一、附表二所示以網際網路對公眾散布而犯
詐欺取財罪，共7罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。至辯護意旨雖認被告就如附表二編號1、2所示犯行部分，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應論以一罪等語（見本院107年度原上訴字第5號卷第76頁），惟被告雖係於同一時間、地點，在網際網路上刊登販賣球鞋之訊息而著手加重詐欺取財犯行，然因詐欺取財行為需有一定歷程始得完成，而如附表二編號1、2所示告訴人，係於不同時間上網瀏覽被告所刊登之訊息後與被告聯絡而受詐騙，進而於不同時間匯款至被告指定之帳戶，是被告既於不同時間分別與如附表二編號1、2所示告訴人聯絡，應認被告係分別對其等施用詐術，而非以一行為為之，自無刑法第55條想像競合犯規定之適用，辯護意旨所認，尚無足採。
㈢被告就如附表二所示犯行係以網際網路對公眾散布而犯詐欺
取財罪，公訴意旨認被告此部分，係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語，容有未洽，惟因社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
四、對原判決之上訴說明㈠原審認被告罪證明確，因而就被告如附表二所示犯行變更起
訴法條，適用刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第
1項第3款、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告正值青年且身體健全，卻不思循正當途徑獲取所需，為一時貪念而圖私利，利用網際網路之社群網站對公眾散布不實訊息，以「假賣物、真詐財」之方式，使不知情之告訴人陷於錯誤而受騙購買並交付金錢，造成告訴人財產損失，欠缺對他人財產權之尊重，並影響網路之交易秩序，所為均誠屬不應該；另考量被告坦承犯行，共犯賴清美雖否認犯行，但已全額賠償如附表二所示告訴人（見原審原易卷第237至245頁所附郵政跨行匯款申請書、郵政入戶匯款申請書）之犯後態度，被告前有因詐欺案件經論罪科刑及執行之前科紀錄（於本案不構成累犯）；並兼衡被告各次犯罪之情節及所生損害程度，被告自陳為高職肄業之智識程度，未婚、無子女，入監前做工，每月薪水約新臺幣（下同）4至5萬元等一切情狀（以上見原審卷第229至230頁），分別量處如附表一、附表二所示之刑，並審酌行為人以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當即足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰以前揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯各罪定其應執行之刑為有期徒刑2年2月。復就沒收部分敘明：
⑴被告就如附表一所示各次犯行部分獲有犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各次罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。⑵基於準不當得利衡平措施之法理，因刑事不法行為而取得被害人財產之情形，系爭財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得並重新回復到合法財產秩序的立法目的，否則，一概宣告沒收，不是造成國庫與被害人爭利，就是造成雙重剝奪，從而，沒收或求償擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，被害人之求償權既已保障且實際發還，擇一實現，就不應該宣告沒收。查被告就如附表二所示各次犯行部分亦獲有犯罪所得，而共犯賴清美就此部分犯罪所得業已全數賠償告訴人乙情，有郵政跨行匯款申請書、郵政入戶匯款申請書在卷可稽（見原審原易卷第237至245頁），則告訴人之求償權業已獲得保障，就此部分之犯罪所得茲不再宣告沒收或追徵。⑶至被告所用以連接網際網路刊登不實售物訊息之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係不知情之 張素美 所有而借予被告使用乙情，業據被告 陳明 在卷（見原審原訴卷第64頁、原審原易卷第86頁），則上開物品自非被告所有，茲不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：賴清美在不知情之情況下借帳戶予被告
使用，並認原判決量刑過重，而指摘原判決不當云云。惟查，原判決已敘明賴清美顯然對於所經手、而由被告取得之款項涉有不法情事，應能有所預見，賴清美容任被告使用其所申辦之三地門郵局帳戶、第一銀行帳戶，及向不知情之王胤先所借用之合庫銀行帳戶匯入款項，嗣後並為被告提款，足認賴清美毫不在意該些款項之來源是否合法正當，其主觀上已有縱使該些款項之來源不明，為詐騙所得之金錢，其提供帳戶及提款之行為可能係犯詐欺取財罪，亦不違反其本意而執意為之，是賴清美確有詐欺取財犯行之不確定故意及行為，而判處賴清美有罪在案，賴清美就原判決亦未上訴，被告空言稱賴清美就本件犯行並不知情，難認可採。又量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、品行、犯罪情節及所生危害、犯後態度、智識程度及生活狀況等情，核與刑法第57條之規定無違，且被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定最輕本刑為有期徒刑1年，原判決就被告所犯各罪均量處有期徒刑1年2月，僅較法定最低刑度高出2月，核屬輕判，自無過重之情。綜上，被告以上開上訴意旨，指摘原判決不當，並請求從輕量刑，經核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩、楊士逸提起公訴，經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年8月21日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官王憲義法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月21日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬──────────────────┬──────┐│編號│告訴人│匯款時間│詐騙金額│詐騙方式│原判決主文│├──┼───┼────┼────┼──────────────────┼──────┤│1.│杜星輯│105年6│5,000元│許亞倫於105年6月4日1、2時許，在│許亞倫以網際││││月4日16││新竹地區某酒吧，使用不知情之張素美所│網路對公眾散││││時8分││提供門號0000000000號行動電話之網際網│布而犯詐欺取││││││路設備連結至臉書網站，並在不特定公眾│財罪，處有期││││││所得見聞之某販售球鞋商品之社團內，以│徒刑壹年貳月││││││「LynnWrightFunkid」之暱稱，刊登販│，未扣案之犯││││││賣NikeJordan11代籃球鞋之不實訊息。│罪所得新臺幣││││││適杜星輯於同日12時17分，在臺北市士林│伍仟元沒收，│││○○○區○○街○巷○號1樓A室住處，上網瀏│於全部或一部││││││覽而得知該不實訊息，誤認許亞倫有出售│不能沒收或不││││││球鞋之真意，因而陷於錯誤，利用臉書訊│宜執行沒收時││││││息向許亞倫購買該球鞋1雙，並依許亞倫│，追徵其價額││││││指示，於左列時間，在其上開住處，使用│。││││││網路銀行匯款5,000元至屏東中正路郵局│││││││帳戶內，並經許亞倫提領一空。││├──┼───┼────┼────┼──────────────────┼──────┤│2.│李雅芳│105年6│5,000元│許亞倫於105年6月6日1、2時許，在│許亞倫以網際││││月6日18││新竹地區某酒吧，使用上開行動電話之網│網路對公眾散││││時52分││際網路設備連結至臉書網站，並在不特定│布而犯詐欺取││││││公眾所得見聞之「Iam鞋頭！我就是snea│財罪，處有期││││││kerhead!」社團內，以「LynnWright│徒刑壹年貳月││││││Funkid」之暱稱，刊登販賣NikeJordan│，未扣案之犯││││││黑色球鞋之不實訊息。適李雅芳上網瀏覽│罪所得新臺幣││││││而得知該不實訊息，誤認許亞倫有出售球│伍仟元沒收，││││││鞋之真意，因而陷於錯誤，於同日18時許│於全部或一部││││││利用臉書訊息向許亞倫購買該球鞋1雙，│不能沒收或不││││││並依許亞倫指示，於左列時間，在高雄市00000000
0000○○○區○○路○○號之工作處所，使用網路│，追徵其價額││││││銀行匯款5,000元至屏東中正路郵局帳戶│。││││││內，並經許亞倫提領一空。││└──┴───┴────┴────┴──────────────────┴──────┘附表二：
┌──┬───┬────┬────┬──────────────────┬──────┐│編號│告訴人│匯款時間│詐騙金額│詐騙方式│原判決主文│├──┼───┼────┼────┼──────────────────┼──────┤│1.│莊旻翰│105年6│4,560元│許亞倫於105年6月1日1、2時許，在│許亞倫共同以││││月1日18││新竹地區某酒吧，使用上開行動電話之網│網際網路對公││││時29分（││際網路設備連結至不特定公眾所得見聞之│眾散布而犯詐││││起訴書誤││臉書網站，以「 馬劭文 」之暱稱，刊登販│欺取財罪，處││││載18時30││賣NikeJordan黑色球鞋之不實訊息。適│有期徒刑壹年││││分許，業││莊旻翰在臺南市○區○○路3段37巷77弄│貳月。││││經原審公││1號住處，上網瀏覽而得知該不實訊息，│││││訴檢察官││誤認許亞倫有出售球鞋之真意，因而陷於│││││當庭更正││錯誤，於同日18時13分，利用臉書訊息向│││││）││許亞倫購買該球鞋1雙，並依許亞倫指示│││││││，於左列時間，在上開住處使用網路銀行│││││││匯款4,560元至屏東三地門郵局帳戶內，│││││││嗣由賴清美在新竹地區某便利商店內，持│││││││提款卡使用自動櫃員機提領一空。││├──┼───┼────┼────┼──────────────────┼──────┤│2.│林政宏│105年6│4,560元│許亞倫於105年6月1日1、2時許，在│許亞倫共同以││││月1日20││新竹地區某酒吧，使用上開行動電話之網│網際網路對公││││時37分││際網路設備連結至不特定公眾所得見聞之│眾散布而犯詐││││││臉書網站，以「馬劭文」之暱稱，刊登販│欺取財罪，處││││││賣AirJordan11Infrared黑色球鞋之不│有期徒刑壹年││││││實訊息。適林政宏在臺中市南屯區大墩五│貳月。││││││街308號4樓之1住處，上網瀏覽而得知│││││││該不實訊息，誤認許亞倫有出售球鞋之真│││││││意，因而陷於錯誤，於同日17時30分許，│││││││利用臉書訊息向許亞倫購買該球鞋1雙，│││││││並依許亞倫指示，於左列時間，使用自動│││││││櫃員機匯款4,560元至屏東三地門郵局帳│││││││戶，嗣由賴清美在新竹地區某便利商店內│││││││，持提款卡使用自動櫃員機提領一空。││├──┼───┼────┼────┼──────────────────┼──────┤│3.│陳昱亨│105年6│5,000元│許亞倫於105年6月6日1、2時許，在│許亞倫共同以││││月6日12││新竹地區某酒吧，使用上開行動電話之網│網際網路對公││││時21分││際網路設備連結至臉書網站，並在不特定│眾散布而犯詐││││││公眾所得見聞之「Iam鞋頭！我就是snea│欺取財罪，處││││││kerhead!」社團內，以「FunkidLynn│有期徒刑壹年││││││Wright」之暱稱，刊登販賣 喬丹 球鞋之不│貳月。││││││實訊息。適陳昱亨於同日11時許，上網瀏│││││││覽而得知該不實訊息後，誤認許亞倫有出│││││││售球鞋之真意，因而陷於錯誤向許亞倫購│││││││買該球鞋1雙，並依許亞倫指示，於左列│││││││時間，在臺北市○○區○○路4段245巷│││││││35號之統一超商內，使用自動櫃員機匯款│││││││5,000元至第一銀行帳戶內，嗣由賴清美│││││││在新竹地區某便利商店內，持提款卡使用│││││││自動櫃員機提領一空。││├──┼───┼────┼────┼──────────────────┼──────┤│4.│呂世明│105年6│6,000元│許亞倫於105年6月22日1、2時許，在│許亞倫共同以││││月22日23││新竹地區某酒吧，使用上開行動電話之網│網際網路對公││││時24分││際網路設備連結至臉書網站，並在不特定│眾散布而犯詐││││││公眾所得見聞之「讓各位Jordan了」社團│欺取財罪，處││││││內，以「MakeHenry」之暱稱，刊登販賣│有期徒刑壹年││││││AirJordan11代球鞋之不實訊息。 適呂世 │貳月。││││││明在桃園市○○區○○○路○○○號住處，│││││││上網瀏覽而得知該不實訊息，誤認許亞倫│││││││有出售球鞋之真意，因而陷於錯誤，於同│││││││日23時6分，利用臉書訊息向許亞倫購買│││││││該球鞋1雙，並依許亞倫指示，於左列時│││││││間，在上開住處，使用網路銀行匯款6,00│││││││0元至合庫銀行帳戶內，嗣由賴清美在新│││││││竹地區某便利商店內，持提款卡使用自動│││││││櫃員機提領一空。││├──┼───┼────┼────┼──────────────────┼──────┤│5.│許凱翔│105年6│5,500元│許亞倫於105年6月18日1、2時許，在│許亞倫共同以││││月18日21││新竹地區某酒吧，使用上開行動電話之網│網際網路對公││││時47分許││際網路設備連結至臉書網站，並在不特定│眾散布而犯詐││││││公眾所得見聞之「球鞋交易中！！！」社│欺取財罪，處││││││團內，以「HenryMake」之暱稱，刊登販│有期徒刑壹年││││││賣Jordan11代-7210球鞋之不實訊息。適│貳月。││││││許凱翔上網瀏覽而得知該不實訊息，誤認│││││││許亞倫有出售球鞋之真意，因而陷於錯誤│││││││，於同日19時40分許，利用臉書訊息向許│││││││亞倫購買該球鞋1雙，並依許亞倫指示，│││││││於左列時間，使用網路銀行匯款5,500元│││││││至合庫銀行帳戶，嗣由賴清美在新竹地區│││││││某便利商店內，持提款卡使用自動櫃員機│││││││提領一空。││└──┴───┴────┴────┴──────────────────┴──────┘