裁判字號：臺灣高等法院109年原上訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國109年09月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度原上訴字第85號上訴人即被告 高小駿 指定辯護人 黃柏嘉 律師(義辯)上訴人即被告 張復嘉 選任辯護人 馬中琍 律師( 法扶 律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1063號、109年度原訴字第4號，中華民國109年5月4日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第32124號、108年度偵字第23269號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張復嘉部分撤銷。
張復嘉犯共同販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。民國108年7月18日扣案編號1、2、3所示第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘合計淨重3.1391公克）均沒收銷燬，扣案小米手機壹支（含門號卡壹枚）沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、高小駿、張復嘉、 李嘉翔 （業經原審判決確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由高小駿先於民國108年7月18日晚上8時27分前某時許，利用網際網路，以「SL可幫」之暱稱登入通訊軟體Grindr，暗示可販賣毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，而於同日晚上8時37分與並無購買毒品真意之新北市政府警察局新莊分局員警（暱稱「削鉛筆機想」）聯絡。雙方於同日晚上8時45分，高小駿（暱稱「帥氣」）再與暱稱「simon辰」之員警談妥買賣甲基安非他命2公克之價錢新臺幣(下同)6千元、外送搭乘UBER的費用500元及交易地點新北市○○區○○路0段000號。 嗣高小駿 表示人不舒服，會由朋友將毒品送過去約定交易地點，並將上開販賣毒品交易等訊息告知李嘉翔，由李嘉翔以手機使用通訊軟體LINE並以暱稱「祥」與喬裝買家之員警聯繫，雙方達成以6,500元之價錢買賣甲基安非他命2包、交易地點新北市○○區○○路0段000號等合意，惟李嘉翔因車禍行動不便，而將甲基安非他命2包交與張復嘉代送，並交付甲基安非他命1包與張復嘉作為報酬（李嘉翔涉嫌轉讓甲基安非他命，未據起訴）。張復嘉即於同日晚上10時許攜帶上揭甲基安非他命3包到達上址，與喬裝買家之員警攀談，而在新北市○○區○○路0段000巷00號，將其中2包甲基安非他命拿出交與喬裝買家之員警，並向員警收取現金6,500元（查獲後已交還員警），惟旋遭員警當場逮捕而未遂，並扣得甲基安非他命3包（合計淨重3.1404公克，驗餘合計淨重3.1391公克），及小米手機1支（含門號卡1枚）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告高小駿、張復嘉及其等辯護人於本院準備及審判期日中，均未爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭事實，業據被告高小駿於偵查及審理中坦承不諱，被告張復嘉於警詢、偵查及審理時均坦承在案，並經同案被告李嘉翔於審理時以證人身分證述在卷，且有新莊分局福營派出所108年7月18日職務報告、新莊分局福營派出所網路巡查通訊軟體Grindr、LINE對話譯文一覽表、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機翻拍通訊對話照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表(被告張復嘉指認被告李嘉翔、高小駿)2份、李嘉翔於張復嘉被捕後傳給張復嘉之LINE訊息之手機畫面、李嘉翔之手機LINE畫面翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（李嘉翔指認高小駿）在卷可證，以及員警在事實欄一查獲地點扣得甲基安非他命3包及手機1支（含門號卡1枚）可資佐證。另上開扣案甲基安非他命3包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分（合計淨重3.1404公克，驗餘合計淨重3.1391公克），有臺北榮民總醫院108年9月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可證（108偵字第23269號第179頁）。堪認被告張復嘉、高小駿任意性自白核與事實相符，足認被告2人確有共同販賣甲基安非他命之犯行。
二、至被告2人是否有營利意圖乙節，被告高小駿於偵查中供稱：因為我欠他(指李嘉翔)錢，所以我才在通訊軟體Grindr上刊登販賣毒品的訊息，就是為了還他錢等語，被告張復嘉於偵查中供稱：我幫李嘉翔做這件事，他給我1包甲基安非他命等語，與同案被告李嘉翔於原審審理中以證人身分證稱：張復嘉被警查獲3包甲基安非他命，2包是請他拿去交易的，另1包給張復嘉的報酬等語，互核相符，足認被告2人著手販售甲基安非他命，從中有牟利之意圖。
三、綜上，本案事證明確，被告2人販賣第二級毒品未遂犯行堪以認定，均應依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，而109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」；109年7月15日修正施行後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項提高刑度，又修正後危害防制條例第17條第2項已限縮於「偵查及『歷次』審判中均自白者」始有減輕其刑之適用，是被告2人行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
二、本件被告2人已共同著手實施販毒之行為，惟員警原無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示雖已經一致，被告張復嘉並已攜毒至交易地點交付毒品，但因警察伺機逮捕，事實上其等彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告2人上開犯行應論以販賣第二級毒品未遂罪。是核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪，其等意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。被告高小駿、張復嘉、及同案被告李嘉翔就上揭犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
三、被告高小駿前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以106年度原簡字第55號判處有期徒刑2月確定，於107年12月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，另參酌司法院大法官解釋第775號之意旨，審之被告高小駿前後均與毒品犯罪有關，罪質相同，且前案為施用毒品，本次為圖得利益，更為販賣毒品犯行，足見其有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定，依法加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，不予加重。又被告2人為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，被告高小駿並依法先加後減之。
四、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告高小駿、張復嘉於偵查中檢察官訊問（108年度偵字第23269號卷第125頁；108年度偵字第32124號卷第144、223頁）及原審審理中（原審原訴卷第291頁）、本院審理中（見本院卷第170、171、215頁）均自白上揭犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告張復嘉依法遞減之；被告高小駿並依法先加後遞減之。
五、再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告張復嘉於108年7月18日為警查獲後於警詢時供述：使用LINE通訊軟體之暱稱「帥氣」、「祥」之人分別為被告高小駿、同案被告李嘉翔，並供出毒品來源為同案被告李嘉翔等情，有被告張復嘉108年7月19日警詢調查筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表2份在卷可按，經警報請檢察官偵查循線查悉被告高小駿、同案被告李嘉翔為共同販賣甲基安非他命之共犯，並經檢察官以108年度偵字第32124號追加起訴在案，有臺灣新北地方檢察署109年1月9日新北檢兆群108偵32124字第1090002382號函及新北市政府警察局109年1月6日新北警莊刑字第1083710965號函附卷可查，足認被告張復嘉確已供出毒品來源，並因而查獲共犯李嘉翔、高小駿，被告張復嘉有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，審酌被告張復嘉所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依法遞減之。
肆、上訴駁回部分（被告高小駿部分）
一、原審詳查後，認被告高小駿上開犯行明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條之1第1項，並審酌被告高小駿無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣甲基安非他命藉以牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，又以網路刊登暗示可販賣毒品之訊息，與喬裝買家之購毒者談論買賣毒品之數量、單價、外送費等，堪認參與犯罪之程度較重，暨其等犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。並就沒收部分以：
108年7月18日扣案甲基安非他命編號1、2，經取樣送鑑後，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，係被告高小駿所犯本案販賣第二級毒品未遂犯行而查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又包裝前開甲基安非他命之外包裝袋2只，因其尚顯殘留毒品之殘漬且難以析離，亦無析離之實益，應視同毒品之一部，併依同條例前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、被告高小駿上訴意旨以：本件被告已於偵審中自白犯行，犯後態度良好，且家中有年長父親需扶養，被告係為家中經濟而為此犯行，情有可原，請依刑法第59條減輕其刑。又依司法院大法官第775號解釋意旨，被告前案係施用毒品，與本案販賣毒品關連性不大，不應用累犯加重等語。然按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件應論以累犯，並加重其刑，業如前述。又修正前販賣第二級毒品之最低本刑為7年，最重可判處無期徒刑，原屬重罪，原審判決已經詳細記載被告刑罰各項加重減輕事由，並審酌被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處有期徒刑2年6月，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，又被告高小駿係透過網路對不特定人為販售毒品之訊息，潛在危害層面甚廣，且不利查緝，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定，再予減輕其刑之餘地，是被告高小駿上訴並無理由，應予駁回。
伍、撤銷原判決之理由按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。
又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。查被告張復嘉並非最初與員警接洽賣毒之人，而係為圖施用毒品之利益而代為交付毒品，其惡性已非重大。復參以本件被告並未實際販毒既遂，且其犯後除自白犯行外，尚使員警查獲毒品上游，杜絕潛在販毒之危害，亦即有3項減刑事由，又被告並無加重刑罰事由，是最輕可量處至有期徒刑7月（毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定可減至三分之二），原判決未審酌上情，而對被告張復嘉量處有期徒刑2年，且未特別敘明理由，顯有過重，難認允當。被告張復嘉指摘原判決量刑過重，提起本件上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判之。
陸、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張復嘉無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難，惟衡被告張復嘉並未實際販毒既遂，且其犯後除自白犯行外，尚使員警查獲毒品上游，杜絕潛在販毒之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
二、沒收㈠扣案甲基安非他命3包經取樣送鑑後，均檢出含有第二級毒品
甲基安非他命成分，驗餘總淨重3.1391公克，已如前述。其中108年7月18日扣案編號1、2所示甲基安非他命2包（見108年度偵字第23269號卷第43頁扣押物品目錄表、第105、107頁照片），係被告所犯本案共同販賣第二級毒品未遂犯行而查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。108年7月18日扣案編號3之甲基安非他命1包（見108年度偵字第23269號卷第43頁扣押物品目錄表、第107頁照片），為本案販賣第二級毒品未遂之犯罪所得，且該包甲基安非他命為第二級毒品，爰依刑法第38條之1第1項及毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。另包裝前開甲基安非他命之外包裝袋3只，因其尚顯殘留毒品之殘漬且難以析離，亦無析離之實益，應視同毒品之一部，併依同條例前揭規定宣告沒收銷燬；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案小米手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），則係被
告張復嘉販賣第二級毒品未遂犯罪所用之物，以上扣案手機（含門號卡）不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄提起公訴、檢察官黃孟珊追加起訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國109年9月16日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國109年9月16日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。