裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3902號刑事判決
裁判日期：民國109年09月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3902號上訴人即被告 羅浩智 選任辯護人 陳彥廷 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第610號，中華民國108年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第16419號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第20106號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之非制式子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國104年間某日，在其位於新北市○○區○○○路0段000號5樓住處，受某姓名、年籍不詳，綽號「 阿仁 」之成年男子委託代為保管，而取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成的改造手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個）、仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈夾1個）各1枝及具有殺傷力之非制式子彈25顆（金屬彈殼組合直徑
8.9mm），並自斯時起未經許可而無故寄藏之。嗣於108年5月23日上午6時40分許，在上開住處為警持搜索票搜索，當場扣得上開改造手槍、子彈。
理由
一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其有受「阿仁」之託，代為寄藏前揭槍、彈之情，惟辯稱：「阿仁」即為 陳墘仁 ，當初在106年我替陳墘仁交保，法院要我通知陳墘仁到庭，後來陳墘仁沒到庭，我繳納之保證金因此遭沒入，之後陳墘仁到林口世大運的工地把前揭槍、彈寄放在我這裡，說過一陣子再跟我拿云云。惟查：
㈠被告於108年5月23日上午6時40分許，在其位於新北市○○
區○○○路0段000號5樓之住處，為警扣得前揭槍、彈之情，業據被告於警詢、偵訊、原審審理暨本院審理時坦承不諱（他卷第38、39、117、119頁，原審卷第144頁，本院卷第136、137頁），核與證人 曾呈瑞 於警詢時證述情節吻合（他卷第4
2、43頁），且有臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、承辦人員履歷資料、檢視照片、查獲現場及扣案物品照片（他卷第71至79頁，偵卷第12至20頁）在卷可稽；復前開扣案之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造支槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈25顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局108年6月6日刑鑑字第1080051405號鑑定書在卷可按（偵卷第8、9頁），堪認被告前開寄藏具殺傷力槍、彈之自白，核與事實相符，洵堪採信。
㈡被告固辯稱，前揭具殺傷力之槍、彈，係陳墘仁於106年間在林口世大運工地交予其保管云云，惟查：
⒈徵諸被告於警詢、偵訊時，就該等槍、彈係於104年取得乙情
，陳述一致；復於偵訊時更稱，槍、彈係「阿仁」寄放在其林口之住處等語明確（他卷第38、117、119頁），可徵被告於本案偵查時，明確陳稱，本件所寄藏之槍、彈，係「阿仁」於104年間，攜至其林口之住處所交付，核與其於本院審理時所辯之情迥異。
⒉被告固於警詢、偵訊時即陳稱，其曾替「阿仁」支付新臺幣
（下同）3萬元之保釋金云云，嗣於原審審理時並提出原審法院103年度聲字第3719號裁定、原審法院105年度訴字第745號判決列印資料各1份為佐（原審卷第61至79頁），稽之前揭裁定、判決以觀，可知陳墘仁所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，係於105年4月12日為警查獲，而被告確有繳納3萬元之保證金替陳墘仁具保，嗣因陳墘仁逃匿，經原審法院於106年9月13日裁定將被告前開繳納之保證金沒入。惟對照被告於本院審理時所辯，陳墘仁係於其所繳納之保證金遭沒入後，始才交付本件槍、彈，依被告所辯之情，其取得槍、彈之時間應係在106年9月13日之後，惟該時點顯與被告前揭於偵查中供陳取得槍、彈之時間具有相當之差距，是被告於偵查時所稱之「阿仁」是否確為陳墘仁，殊非無疑。
⒊觀諸被告於偵查、原審暨本院審理時，均一再供稱，其僅係
單純受朋友之託保管槍、彈（他卷第38、39頁，原審卷第146頁，本院卷第63頁），惟苟交付槍、彈予被告者，確為陳墘仁，則被告已因陳墘仁未到案遭沒入保證金而受有損失在先，衡情又豈會甘冒罹於重罪之虞，任意替陳墘仁保管槍、彈，被告所陳，核與常情相悖。
⒋被告前向臺灣新北地方檢察署告發陳墘仁為其本件寄藏之槍
、彈之來源者，經該署檢察官以108年度偵字第34754號案件受理在案，又被告於本院審理時陳稱，其有向檢察官提出證人，得以證明陳墘仁在工地交付槍、彈乙事云云（本院卷第102頁）。惟陳墘仁於該案偵查時，堅詞否認有何將本案槍、彈交付予被告保管之情；另稽之證人 陳芯 於該案偵查時陳稱：該日陳墘仁有到工地找被告，我剛好要到被告車上拿鐵絲，被告提醒我車上裝水果的紙箱不要亂動，下班我搭被告的車時，我有問被告紙箱內是什麼，被告表示是錢等語，此有新北地方檢察署檢察官108年度偵字第34754號不起訴處分書在卷可按（本院卷第110、112頁），是依證人陳芯於該案偵查時所證之情，核與被告所陳陳墘仁至工地交付槍、彈之情，有所不一；此外，被告於該案偵查中，另指稱陳墘仁交付槍、彈時，曾呈瑞亦有在場，然證人曾呈瑞於該案偵查時亦僅陳稱：被告有提到槍是「阿仁」給的，被告也跟我炫耀他有槍，但我沒有看到「阿仁」交槍予被告等語（本院卷第112頁），亦見證人曾呈瑞未曾見聞被告所指陳墘仁交付槍、彈之事；甚者，證人曾呈瑞於本案108年5月23日警詢時尚稱：被告是我之前的老闆，我目前暫時住在被告住處。扣案之槍、彈是被告所有，我大約是在2個星期前，在被告房間看到被告將黃色的盒子打開，裡面有2把短槍跟子彈，至於被告為何會持有前開槍、彈暨槍、彈之來源，我都不清楚等語（他卷第43頁），衡酌被告本件遭查緝時，證人曾呈瑞尚居住於被告住處，已徵被告與證人 曾瑞呈 間之關係良好、互動頗佳，則苟如被告所辯，陳墘仁於工地交付槍、彈時，證人曾呈瑞亦有在場，證人曾瑞呈豈會不將上情托出，益徵被告所陳，證人陳芯、曾呈瑞見聞陳墘仁交付本件槍、彈乙節，洵無可採。
⒌基此，被告於本院審理時所辯之槍、彈係由陳墘仁於106年9
月13日後之某日，在林口世大運工地交付保管云云交付予其保管云云，核與被告前於偵查時所陳，取得槍、彈之時、地全然迥異；復被告甫因陳墘仁未到案而遭沒入保證金，被告竟無懼罹於重罪，而仍替陳墘仁保管槍、彈，亦與常情有違；甚者，被告所陳，有證人見聞陳墘仁交付槍、彈之情，亦無可採，已如前述，可徵被告指稱槍、彈之來源為陳墘仁乙節，核有諸多瑕疵，難以逕採。又衡酌被告於本案偵查時業已坦認持有槍、彈之舉，殊無再行捏虛取得該等槍、彈時、地之動機，是認被告於偵查時所陳，係「阿仁」於104年間，在其前開住處，將槍、彈交予其保管之情，核屬實情。
㈢從而，被告本件犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。⒉查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。而寄藏改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」而本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例7條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項及第4項、第8條第1項及第4項修正後則分別為「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」、「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」是依上揭規定，被告寄藏前揭改造手槍，於修正後係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。
⒊基此，修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金；修正後被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1000萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪。被告持有本案槍、彈之行為，為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢未經許可寄藏有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法
益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告未經許可，同時非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍2支、具殺傷力之子彈25顆，應僅分別成立單純一非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、持有具殺傷力之子彈罪。
㈣被告自104年間某時許起至108年5月23日上午6時40分許為
警查獲止，寄藏上開具有殺傷力之槍、彈，核屬繼續犯，應論以單一寄藏行為，又被告以一寄藏行為同時觸犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法寄藏子彈罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈤槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法本意在如據本條例犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故犯該條例之罪者，雖已於偵查或審判中自白本身之犯行，但若未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。查被告於原審、本院審理時雖指稱，本件寄藏之槍、彈係由陳墘仁所交付，惟遑論陳墘仁就被告指稱持有槍、彈乙事，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第34754號為不起訴處分，有該不起訴處分書附卷可參；甚者，被告指陳其槍、彈來源為陳墘仁乙情，亦有諸多瑕疵、悖於常情之處，而難遽採，業據本院論述如前，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之因而「查獲」之情形有別，無從依該條項之規定減輕或免除其刑。是被告辯護人主張被告有前揭減刑或免除其刑之適用，核屬無稽。
㈥刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。審酌被告明知前揭槍、彈係具有攻擊性、危險性之物品，且因同時持有槍、彈，而處於隨時可裝填子彈使用之情狀下，對公眾具有高度之危險性，危害社會秩序甚鉅，竟僅受友人之託，而非法寄藏之，復持有之數量非微、持有之時間非短，且被告查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，核無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。至被告陳稱，其育有2名未成年之子女，而被告家庭因本案所造成之變故，固值同情，惟被告有未成年之子女，核非其為本案寄藏槍、彈犯行之特殊緣由；況被告明知尚有子女待其扶養，竟仍任意受友人之託寄藏槍、彈，自難據此作為情堪憫恕之事由，是被告及辯護人請求應依刑法第59條規定酌減其刑，顯屬無據。㈦至臺灣新北地方檢察署108年度偵字第20106號於原審移送併
辦部分，與原起訴之犯罪事實同一，自得併予審理。
四、上訴駁回部分：㈠原審認被告罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項規定，審酌被告持有2枝改造手槍、25顆子彈，若流落於外，將可能造成他人財產或生命安全的重大損害，對於社會治安與人民生活之安寧有潛在的重大危害，本應予以嚴懲，然考量被告在寄藏槍彈期間並未持以犯案，且願意坦承犯行，犯後態度尚可，而被告先前並無因犯罪遭判處罪刑的紀錄，素行算是良好，均可在量刑上作為有利被告的考量。又被告自承有兩名幼子（分別為9歲與8歲）待其撫養，從事鷹架工人之家庭生活狀況，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣3萬元，並諭知罰金易服勞役的之折算標準。復說明：㈠扣案改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000，共含彈匣3個）均具殺傷力。而送鑑子彈25顆，均為非制式子彈，採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書在卷可查，從而上開扣案手槍2枝以及未經試射的17顆子彈，均屬違禁物品，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。㈡試射完畢的8顆子彈，已分裂為彈殼與彈頭，而不具殺傷力，也失去違禁品的性質，均不另宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當（原判決雖未及就槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條修正為新舊法比較，惟仍適用有利於被告之行為時法，於判決本旨即不生影響，自不構成撤銷事由，附此敘明）。
㈡被告上訴主張，其有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前
段減輕、免除其刑及刑法第59條酌減其刑之適用，俱無足採，業據本院論述如前。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。至被告及辯護人請求本件予以緩刑之宣告，惟本件被告遭判處之刑度已逾2年，核與刑法第74條第1項之緩刑要件不符，是被告及辯護人該部分所請，亦屬無據。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國109年9月16日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國109年9月16日