裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2548號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2548號上訴人即被告 李恩 選任辯護人 李長彥 律師
林裕洋 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1002號，中華民國105年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵續字第221號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李恩犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李恩意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之各別犯意，先後於：
㈠民國102年5月21日，在宜蘭縣三星鄉某處（起訴書誤載為
「新北市○○區○○○路○○○巷○○號愛買量販店」前），因向 唐愛香 訛稱投資地下期貨可獲利豐厚等語，致唐愛香陷於錯誤，交付現金新臺幣（下同）50萬元，而詐得該筆款項。
㈡102年6月3日，在新北市板橋區某金飾店，向唐愛香佯稱
以生肖金飾供奉四面佛可庇佑投資等語，致唐愛香陷於錯誤，交付甫向該金飾店所購買價值2萬元之猴形金飾1只，該詐得該金飾。
㈢102年10月4日，在新北市土城區某汽車修理廠，向唐愛香
謊稱投資資金短缺等語，致唐愛香陷於錯誤，交付現金4萬元，而詐得該筆款項。
㈣102年10月6日，在唐愛香所任職位於新北市○○區○○街
○○○號1樓之檳榔攤，向唐愛香偽稱：投資資金短缺等語，致唐愛香陷於錯誤，交付現金3萬5,000元，而詐得該筆款項。
嗣 李恩託 詞將於103年農曆春節後1個月內，將上開投資本金及獲利給付予唐愛香，詎屆期未依約給付，又避不見面，唐愛香始知受騙，而悉上情。
二、案經唐愛香訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下列所引之供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第32至34頁），迄本院言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第57至60頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠依告訴人先後證述內容，其於警詢時指稱：被告於102年間
邀伊出資投資地下期貨，並稱利潤甚高，且於同年5月21日駕車至新北市○○區○○○路○○○巷○○號之「愛買量販店」搭載伊，伊在車上交付現金50萬元予被告，被告又於同年6月3日向伊稱為求投資順利，需出錢打造生肖金飾供奉四面佛，並於同日駕車搭載伊至新北市板橋區某金飾店，由伊購得價值2萬元的猴形金飾1只後當場交付被告，被告另於同年10月初向伊稱需再交付投資資金，伊乃於102年10月4日交付現金4萬元予被告，再於102年10月6日在新北市○○區○○街○○○號1樓交付現金3萬5,000元予被告，被告表示會於103年農曆過年後1個月內將全部投資之本金及獲利給付予伊，嗣即無法聯絡被告等語（見偵查卷第3至4頁）；再於偵查中證稱：被告邀伊投資，並稱投資地下期貨利潤極高，保證半年即獲利豐厚，足供購置房產及爭取子女扶養權，伊因信任被告，乃於102年5月20日至郵局臨櫃提領現金，翌日被告駕車至新北市三重區之「愛買量販店」搭載伊，伊手持裝有現金50萬元之郵局紙袋上車，當時友人 李發仁 亦在該量販店門口見聞此事，嗣被告駕車前往宜蘭縣三星鄉某統一超商，伊於下車前交付該筆現金予被告，被告又於同年6月3日向伊稱上開投資係偏門生意，需打造伊所屬生肖之金飾供奉四面佛，伊遂於同日在新北市板橋區某金飾店交付價值2萬元的猴形金飾1只予被告，被告復於同年10月4日向伊稱投資缺少資金及資金出問題，伊乃於同日在新北市土城區某修理廠交付現金4萬元予被告，被告復於同年月6日向伊稱投資缺少資金及資金出問題，伊遂於同日在新北市○○區○○街之工作地點交付現金3萬5,000元予被告，此次伊友人李發仁亦在場見聞此事，被告承諾會於103年農曆過年後給付款項予伊，嗣卻失去聯繫等語（見偵查卷第34至35頁、第59頁，偵續字卷第26至28頁）；迨原審時證稱：被告向伊稱有開設公司從事期貨，投資半年可獲利甚鉅，足供購置房產及申請子女扶養權，伊乃相信被告，並依被告指示於出遊宜蘭前1日即102年5月20日至郵局提領現金49萬元，連同伊身上原有現金1萬元以郵局紙袋裝妥，翌日被告駕車至三重「愛買量販店」搭載伊，伊有告知友人李發仁此事，李發仁乃到場見證伊攜帶大筆現金上車，嗣被告驅車至宜蘭某便利商店前，伊下車前交付現金50萬元予被告，被告又於同年6月3日向伊稱上開投資係偏門生意，需打造伊所屬生肖之猴形金飾供奉四面佛，財運才會旺，伊乃於同日至新北市板橋區某金飾店購買價值2萬元之猴形金飾1只當場交予被告，被告另於同年10月4日駕車搭載伊至新北市土城區某修車廠，向伊稱公司出狀況及資金遭凍結，伊乃至附近某統一超商提領伊三重郵局帳戶內之現金4萬元當場交付被告，被告另於同年月6日赴伊任職位於新北市○○區○○街○○○號1樓之檳榔攤，以相同事由向伊要索現金，伊乃自上開三重郵局帳戶提領現金3萬5,000元當場交付被告，此次李發仁亦有在場見聞事發經過，被告尚表示半年後會加倍奉還伊全部之投資等語（見原審易字卷第84至96頁）。綜上以觀，告訴人於警詢、偵查及原審時指證之情節均屬相符，其中重要情節均可為具體而合理之陳述，且於偵查中及原審時以證人身份具結擔保其證言真實性，又無跡證顯示有故意杜撰事實構陷被告之情形，倘與卷內其他事證相符而獲得補強，即堪採為認定本案犯罪事實之基礎。
㈡被告於偵查中及原審時供承：伊於102年5月21日駕車至新北
市○○區○○○路○○○巷○○號之「愛買量販店」搭載告訴人，前往宜蘭縣三星鄉某處，又於同年6月3日偕同告訴人至新北市板橋區某金飾店，由告訴人購得猴形金飾1只後當場交予伊收受，又於同年10月4日駕車搭載告訴人至新北市土城區某修理廠，又於同年10月6日至告訴人任職位於新北市○○區○○街○○○號1樓之檳榔攤與告訴人見面等情（見偵字卷第69頁背面，偵續字卷第27至28頁，原審易字卷第43至44頁、第107至108頁），核與告訴人指證雙方於上述時、地見面及交付猴形金飾之情節相符。
㈢告訴人開設於三重中正路郵局之00000000000000號帳戶，確
曾於102年5月20日提領49萬元，又於同年6月3日提領2萬元，再於同年10月4日提領2萬元、2萬元合計4萬元，另於同年10月6日提領3萬元等情，有該郵局帳戶之存摺封面影本及內頁交易明細資料附卷可稽（見偵字卷第10至第11頁、第61至64頁），核與告訴人指證其交付被告現金及購買猴形金飾之日期與資金來源，均屬相符。
㈣證人李發仁於偵查中證稱：告訴人因投資欲交付現金予被告
，恐日後發生糾紛，故請伊前往見證，伊乃於102年5月21日前往三重「愛買量販店」與告訴人碰面，告訴人當時攜帶郵局紙袋1只，伊見該紙袋內有多捆千元鈔票，至少有數十萬元，嗣被告駕車前來，告訴人即攜帶該紙袋上車，伊另於同年10月6日，在告訴人工作之檳榔攤，見聞告訴人交付現金予被告，因雙方當場清點，伊始知金額為3萬5,000元等語（見偵查卷第59頁反面至第60頁、偵續字卷第33至34頁），迨原審時復證稱：告訴人因投資大筆資金，希望伊能見證此事，故於102年5月20日商請伊於翌日前往三重「愛買量販店」，伊屆時前往與告訴人碰面後，告訴人表示當日要投資，並出示投資款項，伊看到告訴人所持紙袋內有很多現金，但不知實際金額，嗣被告駕車前來，告訴人隨即上車，另被告於同年10月6日，至告訴人工作之新北市○○區○○街檳榔攤，向告訴人拿取現金， 伊適 在現場，見聞告訴人清點鈔票表示為3萬5,000元等語（見原審易字卷第98至102頁），核其先後結證述內容均屬一致，並與告訴人指證102年5月21日及同年10月6日交付上開款項予被告之情節相符。
㈤綜上，告訴人迭於警詢、偵查及原審時一致指證其多次遭被
告詐取現金及金飾之情節，其時間、地點、經過及資金來源等重要關鍵事項，悉與被告供述、證人李發仁證述及上開郵局帳戶交易明細相符，其間又無矛盾齟齬或瑕疵可指，自堪採信為真實。
㈥公訴意旨雖以證人即被告女友 林宣廷 及林女母親林 王春月 之
證述、 林王春月 設於板橋區農會0000000000000號帳戶之交易明細，認被告將其向告訴人詐得之上開款項存入該帳戶內，並以此作為告訴人指訴之補強證據。然依林宣廷及林王春月之證述，僅得認定此帳戶為被告與林宣廷所共用（見偵續字卷第107至109頁），林宣廷於偵、審中復堅稱：該帳戶內款項均為伊工作所得、私房錢及先前向銀行借貸款，伊將若干現金置於家中，不定期存入該帳戶等語（見偵續字卷第109至110頁、原審易字卷第80頁背面），經參酌卷附無擔保債務還款計劃顯示林宣廷截至95年4月28日止已因貸款而積欠眾多金融機構債務總額高達259萬2,672元（見原審易字卷第22頁），林宣廷上開隱蔽現金之情形，尚非完全悖於社會實況，已難認其所述虛偽，再觀諸上開林王春月板橋區農會帳戶之交易明細，該帳戶於102年5月22日至同年月25日陸續存入9萬8,000元、10萬元、2,000元、9萬9,000元、10萬元、4,000元、4萬9,000元、1萬1,000元、1萬元，合計47萬3,000元，又於同年10月5日存入3萬6,000元，又於同年10月6日存入3萬元（見偵續字卷第97至100頁），雖與告訴人指訴遭被告詐取金錢之時間相近或相同，然該等款項之入帳方式均為「存款機存」，亦即均以現金方式存入，非如轉帳、匯款等方式得具體查明金流來源，且該帳戶於本案發生前後，仍有其他多筆大額款項存入紀錄（見偵續字卷第116頁、第119頁、第121頁背面、第131頁），益徵證人林宣廷所述上情尚非子虛。是公訴意旨所指之此部分證據，尚不得作為告訴人指述之補強證據，亦無從憑認被告向告訴人詐得之款項確有存入上開林王春月板橋區農會帳戶之情事，附此敘明。
三、被告辯解不採之理由：㈠被告暨辯護人辯（護）稱：
①告訴人於原審作證時，就其交付上開50萬元予被告之地點，
原證稱在三重「愛買量販店」前方十字路口，嗣又改稱在宜蘭，前後證述不一。
②證人李發仁僅得證明告訴人於102年5月21日攜帶現金搭乘被
告所駕汽車，無法證明告訴人有無將該筆款項交予被告，亦無法證明該筆款項金額若干。
③告訴人交付大筆款項予被告，卻未要求被告出具收據，與常
情不符，且被告根本不會投資地下期貨，如何藉此向告訴人施用詐術。
④告訴人係因對被告有好感，始致贈上開猴形金飾予被告，並無所謂庇佑投資之事。
㈡惟查：
①告訴人於102年5月21日，在新北市三重區之「愛買量販店」
，攜帶上開50萬元款項登入被告所駕駛之汽車，被告即駛至宜蘭等情，既經告訴人於警詢時及偵查中證述明確，其嗣於原審作證之初，將登車地點誤為交付款項地點，即難謂有何重大瑕疵（見原審易字卷第87頁），況告訴人嗣於原審時復明確證稱：「當場是有人看到我提著這一筆錢上了你的車」、「我是在宜蘭交付該筆50萬元予被告，但是我在三重愛量販店上被告車子」等語（見原審易字卷第91頁、第94頁背面），益徵其所稱「愛買量販店前方十字路口」係指登車地點之意，尚難執此遽謂其證詞不可採信。
②證人李發仁於102年5月21日，雖未當場點數告訴人所攜帶之
現金，然其見聞告訴人所持郵局紙袋內有「多捆千元鈔票，至少有數十萬元」乙節，既與告訴人此部分指訴之內容相符，又無其他異常或不合理之處，自可補強告訴人此部分指訴之真實性，尚不得僅以其未點數該筆款項具體金額或未見聞被告交付該筆款項予被告之經過，即謂其證詞之證明力不足。
③告訴人交付上開款項予被告之際，雖未取得收據作為憑證，
然其於原審及本院中就此部分一再陳稱：「當初是因為我婚姻不幸福，還有你（指被告）一直給我洗腦，也因為我相信你」、「他（指被告）一直打電話給我，用洗腦的方式」等語（見原審易字卷第93頁、本院卷第35頁），足見告訴人係因誤信被告之言語詐術，始於思慮不週之情況下，交付上開款項予被告，核與一般人遭詐騙金錢之情形並無不同，經衡諸一般詐欺被害人未取得收據即先交付金錢者，亦所在多有，告訴人未堅持被告出具收據即交付上開款項一事，自難認有何悖於常情事理之處，尚不得以此遽謂其指訴不實；又被告向告訴人施用詐術之方法，係詐稱投入資金可短期獲得暴利，此已足使告訴人陷於錯誤交付財物，其所謂地下期貨如何操作等具體事項，即非施用詐術之重點，縱令被告對於地下期貨不甚瞭解，仍難認其並未向告訴人遂行上揭詐欺取財犯行。
④關於告訴人致贈上開猴形金飾予被告之原因，2人雖各執一
詞，然告訴人指訴因庇佑投資而交付自身所屬生肖之猴形金飾一節，核與其於00年0月0出生、生肖屬猴之客觀情狀相符，而被告所謂告訴人因示好致贈該金飾云云，則屬籠統無據，況縱令如此，告訴人亦無特別致贈「猴形」金飾之必要！本院因認告訴人就此部分指訴之情節較堪採信，被告此部分辯解內容並不足取。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告暨辯護人所辯各節，均不足採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公佈，並自103年6月20日起施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財共4
罪；其所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，時間均有明顯區隔，應分論處罰。另起訴書誤引修正後刑法第339條第1項規定，固有未洽，惟業經公訴蒞庭檢察官於原審時當庭更正（見原審易字卷第42頁），附此敘明。
六、撤銷改判之理由：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟：
①按刑法上之接續犯，係指行為人出於單一犯意，於密切接近
之時、地，接連實行數個行為，持續侵害同一法益，因各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理而言。本案被告先後4次對於告訴人施用詐術，雖其緣由相同或相類，但各次時間、地點均明顯有別，各行為之獨立性亦非薄弱，在時間差距上又無難以分開之情形，揆諸上揭說明，尚難成立接續犯，原判決誤為接續犯，僅論以單純一罪，尚有違誤。
②本案尚無確切事證足以證明被告向告訴人詐得之款項確有存
入上開林王春月之板橋區農會帳戶，已如上述，原判決誤認有此情形，並執為認定本案犯罪事實之基礎，亦有未洽。
③被告上訴以前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思循正
途行事，為牟取不法利益，竟佯以投資名義向告訴人詐取財物，非但使告訴人無端蒙受損失，更破壞社會秩序，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、詐取金額及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另衡酌被告所犯上開詐欺取財4罪，均係侵害個人財產法益，犯罪類形、態樣、手段相同，4罪間之責任非難重複程度較高等情，而為整體非難評價後，定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
七、沒收：㈠查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公佈，
並自105年7月1日起施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、同條第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。
㈡本案被告向告訴人詐取之現金50萬元、4萬元、3萬5千元及
猴形金飾1只（價值2萬元），均為犯罪所得，雖未扣案，仍屬被告所有，且未實際發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、（修正前）第339條第1項、第50條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官胡宗淦法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱鈺婷中華民國106年2月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑及沒收之諭知│├──┼────────┼───────────────┤│１│如事實欄一㈠所示│李恩犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸││││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││││折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺││││幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│├──┼────────┼───────────────┤│２│如事實欄一㈡所示│李恩犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳││││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││││折算壹日，未扣案之犯罪所得猴形││││金飾壹只沒收，於全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├──┼────────┼───────────────┤│３│如事實欄一㈢所示│李恩犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳││││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││││折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺││││幣肆萬元沒收，於全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├──┼────────┼───────────────┤│４│如事實欄一㈣所示│李恩犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳││││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元││││折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺││││幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│└──┴────────┴───────────────┘