裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2961號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2961號上訴人即被告 王帝鈞 選任辯護人 姜至軒 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度重訴字第13號，中華民國105年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第15631號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王帝鈞與 張自強 （業經原法院於民國105年10月27日以105年度重訴字第13號判決判處有期徒刑4年4月確定）為朋友關係，2人均知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得非法持有、販賣，然因其等均有施用大麻之惡習，於102年至103年間某日談論何處可取得供其等施用之大麻時，王帝鈞自張自強處獲悉可向真實姓名年籍不詳、綽號「貝克」之成年男子購買大麻，竟萌生販賣第二級毒品大麻（下稱大麻）以營利之犯意，並將其販毒計畫告知張自強，張自強遂萌生幫助王帝鈞販賣大麻以營利之犯意，而於10
3年間某日，安排其等在大陸地區上海市某酒店內與「貝克」見面，與「貝克」達成共識，由張自強居間仲介王帝鈞向「貝克」購買大麻，並以每公斤新臺幣（下同）15萬元為計算，向王帝鈞收取佣金。
二、王帝鈞於104年10月下旬至11月間某日，持用自「貝克」處取得未搭配門號之黑莓行動電話1具，接獲「貝克」通知該次購買大麻之數量、價格及取貨付款之時間、地點、方式等事項之簡訊後，即基於販賣大麻以營利之犯意，於1週後某日某時，依上開簡訊指示之方式，以每公斤55萬元之價格，向「貝克」販入大麻4公斤。張自強於王帝鈞購得大麻後，即承前幫助犯意，提供其承租之臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號4樓房屋與王帝鈞藏放大麻。王帝鈞取得大麻後，乃承前販賣大麻之犯意，自105年1月22日下午8時11分許起至同年月26日下午6時25分許止，持其所有門號0000000000號行動電話1具（起訴書贅載門號0000000000、0000000000號行動電話），與ALVAREZJRRAYMONDRUIZ（中文姓名「 洪睿陽 」，綽號「Ray」，下稱洪睿陽）所有門號0000000000號行動電話，以簡訊約定交易大麻之時間後，於同年1月26日下午6時35分許，在停放於臺北市○○區○○街○○○巷○○○○○○○○○○○號碼0000-00號自用小客車後座，將大麻10公克交與洪睿陽，並向洪睿陽收取價款現金9,000元。
三、王帝鈞於105年7月19日之前2週間某日某時，持用上開黑莓行動電話接獲「貝克」通知該次購買毒品相關事項之簡訊後，另基於販賣大麻以營利之犯意，先於同年7月19日下午2時許，在張自強位於桃園市○○區○○路○○○號8樓之5之住處，向張自強借貸現金150萬元，以湊足該次販入大麻所需價款330萬元，張自強則承前幫助犯意而應允之。王帝鈞於同年7月21日上午10時14分許、11時34分許，持用前揭黑莓行動電話接獲「貝克」通知該次取貨付款之地點、方式等事項之簡訊，並於同日中午12時30分許，依上開簡訊指示之方式，以每公斤55萬元之價格，向「貝克」販入大麻6公斤，復藏放於具同前幫助犯意之張自強所提供之上址租屋處。王帝鈞並自同年7月20日下午6時3分許起至同日時25分許止，持其所有門號0000000000號行動電話1具（起訴書贅載門號0000000000、0000000000號行動電話），與洪睿陽所有門號0000000000號行動電話，以簡訊及通話方式約定交易大麻之時間、價格及數量後，於同年7月21日下午6時許，在臺北市○○區○○街○○○巷附近之洪睿陽所駕駛上開自用小客車後座，將大麻10公克交與洪睿陽，並向洪睿陽收取價款現金
1萬元。嗣經警依法對王帝鈞持用之前揭行動電話門號0000000000實施通訊監察及行動蒐證，再於同年7月22日上午11時55分許，持本院法官核發之搜索票，前往張自強上址租屋處執行搜索，扣得如附表所示之物，而悉上情。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示同意作為證據（本院卷第152、153頁），嗣於本院審判程序則均表示無意見（本院卷第217頁至第223頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，迭據被告於警詢（臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第15631號卷第3頁至第6頁）、偵查（同上卷第49頁反面至第52頁正面、第115頁至117頁、第191頁反面至195頁）、原審（原審卷㈠第19頁反面、第201頁反面、第245頁正面）、本院（本院卷第154頁、第156頁、第230頁）坦承不諱，核與同案張自強迭於警詢（前揭偵查卷第8頁至第10頁）、偵查（同上卷第49頁至第52頁、第139頁至第141頁、第202、203頁）、原審（原審卷㈠第16頁反面、第202頁反面、第245頁正面）供證情節相符，並經證人洪睿陽於警詢及偵查（前揭偵查卷第182頁至第185頁、第217頁反面至第
220頁）證述綦詳，且有被告所持用黑莓行動電話之翻拍照片4張、原法院105年聲搜字第001078號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、105年7月22日現場蒐證及扣案物品相片、被告所使用帳冊內頁影本10行紙相片、被告所使用行動電話門號0000000000號與證人洪睿陽所使用行動電話號碼0000000000號通訊監察譯文、原法院105年度聲監續字第1316號通訊監察書及其附表、同案張自強所持用行動電話之翻拍相片、公共電話查詢資料、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品相片等物在卷（前揭偵查卷第11、12頁、第13頁至第17頁、第21頁至第24頁、第26頁至第31頁、第101、102頁、第103頁至第114頁、第164頁至第166頁、第221頁反面、第222頁正面、第223頁正、反面）佐證。復有附表編號1至7、12、14、15、21所示之物扣案為憑。而扣案如附表編號1所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑驗，結果均發現含有大麻成分無訛，此有法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月8日調科壹字第10523016250號鑑定書1份在卷（前揭偵查卷第155頁）可考，均可佐被告上開任意性自白，核與事實相符，至堪採信。
二、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。況被告業於原審準備程序中坦認：本案經查獲之2次販賣犯行，我係分別以9,000元及1萬元為對價出售大麻10公克與證人洪睿陽，扣除向「貝克」購進大麻之成本每公斤55萬元及須給付張自強之佣金每公斤15萬元，2次販毒淨利分別為每公克200元、300元等語（原審卷㈠第201頁反面至第202頁）。而同案張自強亦於原審準備程序中供承：我知道王帝鈞以每公斤55萬元以上價格購入，販出價格約每公斤90萬元；我知道他拿給其他朋友時有跟那些朋友收錢，因為這麼貴，想也知道不可能用送的，所以我知道他拿這些是拿來賣的等語（同上卷第16頁反面至第18頁）。準此，被告販入毒品之成本較諸售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實甚明，故被告2次向「貝克」販入大麻後，將大麻販售與證人洪睿陽，均有從中牟利之意圖，殆無疑義。
三、至扣案被告所有之門號0000000000、0000000000號行動電話，均未經被告用以實施本案販賣第二級毒品犯行，此據被告供述（原審卷㈠第202頁）綦詳，而被告均係持用門號0000000000行動電話與證人洪睿陽聯繫販毒事項乙情，亦據證人洪睿陽於警詢及偵查中證述（前揭偵查卷第183、184頁、第
218、219頁）無訛，並有前引行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份存卷（同上卷第178頁至第181頁）足參，故起訴書記載被告以上開門號行動電話2具作為其販賣本案第二級毒品與洪睿陽之聯絡工具，應屬有誤，併予更正之。綜上所述，被告2次販賣毒品犯行之自白，核與事實相符，至堪採信，應依法論科。
四、按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如事實欄二、三所載意圖營利而販入第二級毒品大麻後復行賣出之行為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其為販賣毒品而於販賣前後持有該毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。次按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定（最高法院102年度臺上字第414號判決同此見解）。從而，被告意圖營利販入大麻後復行賣出，均係基於單一犯意之接續行為，應論以販賣第二級毒品之實質一罪。又被告先後2個販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告迭於警詢、偵查、原審、本院審理時，均自白本案犯行，是就其所犯2個販賣第二級毒品罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。末查被告供述指認「貝克」、「小金」、「軒轅」為其毒品來源之對象，目前尚在偵辦中，並未查獲其他正犯或共犯之情形，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊105年10月6日北市警刑大六字第10532567400號函、105年12月8日北市警刑毒緝字第1053313100號函、106年1月26日北市警刑大毒緝字第10533236300號函在卷（原審卷㈠第234頁、本院卷第114頁、第200頁）可考，且迄本院言詞辯論終結前，仍查無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之具體事證，故本件不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
五、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第
2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項之規定，以被告之責任為基礎，審酌大麻係足以傷害人體中樞神經系統，造成記憶、學習及認知能力減退、免疫力降低，並可能引發幻覺、降低自我控制能力而衍生其他犯罪之第二級毒品，詎被告於知悉可向「貝克」購買大麻後，竟萌生營利之意圖，先後以220萬、330萬元之高額對價，自大陸地區分別販入4公斤、6公斤之巨量大麻供己出售牟利，所為誠值非難。惟念其前未曾因犯罪受刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1份可考，素行尚可，且終能坦承犯行，積極指認「貝克」及其所屬販毒集團成員，協助警方查緝，雖迄未因而查獲正犯或共犯之具體事證，堪認犯後態度尚佳；又其販賣毒品犯行固不足取，惟本案尚非以積極誘使原無吸毒惡習之人沾染毒品之手段為之，此業據證人洪睿陽於警詢及偵查時證述（前揭偵查卷第183頁反面、第219頁）綦詳，並有前揭行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份附卷（同上卷第178頁至第181頁）可稽；兼衡本案2次販毒淨利分別為每公克200元、300元之犯罪利得、被告犯罪之動機、目的、違反義務之程度、犯罪所生危害、行為時之年齡、受有高等教育之智識程度、自述原從事藥品業務工作，平均月收入約4萬至7萬元，與父母同住，自身未罹患重大疾病或傷害之生活狀況及身心健康情形等一切情狀，分別量處有期徒刑4年6月、4年10月，另衡酌各該行為之行為方式、危害情況、彼此間之時間、空間、偶發性、各別刑罰規範之目的、侵害法益之專屬性或同一性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益、及整體犯罪非難評價等總體情狀（最高法院104年度臺抗字第718號、104年度臺抗字第951號、105年度臺抗字第170號裁定均同此見解），定應執行有期徒刑6年6月。並就沒收部分，說明如下：
㈠按於105年6月22日修正公布，000年0月0日生效施行之毒品
危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」又刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自000年0月0日生效施行，是上揭法律變更固均發生於本件事實欄二、三、所載之被告2人行為後，惟依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」則關於沒收一律適用修正後之規定，故本案不生新舊法比較之問題。再刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定，相對於刑法關於沒收違禁物及供犯罪所用之物之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。至刑法施行法第10條之3固規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」惟毒品危害防制條例前揭規定及刑法關於沒收之規定，既均自000年0月0日生效施行，即非屬刑法施行法第10條之3所稱不再適用之情形。是本件查獲之第二級毒品及供販賣第二級毒品所用之物之沒收，應適用前揭修正後毒品危害防制條例之特別規定；而本件販賣第二級毒品所得之沒收，因修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用刑法沒收犯罪所得相關規定，合先敘明。
㈡扣案如附表編號1所示大麻菸草36包，經鑑定後含有第二級
毒品大麻成分，此有前引法務部調查局濫用藥物實驗室出具之鑑定書1份在卷可佐，自屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之。又本件因鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。而如附表編號1所示大麻菸草之包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，應與所盛裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之，均併此指明。
㈢扣案如附表編號2至7、12、14、15、21所示之物，均為被告
所有，供其犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，此業據其於原審準備程序及審判時供述（原審卷㈠第202頁、243頁反面）明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。起訴書雖未就如附表編號5所示之捲菸紙1批一併聲請宣告沒收，惟該物係被告於販賣大麻時一併販賣時所用之物，此據證人洪睿陽於偵訊時證述（前揭偵查卷第193頁反面）明確，且有前述監聽譯文附卷（同上卷第111頁）足憑，自屬供其犯販賣第二級毒品罪所用之物，應併予宣告沒收。至扣案如附表編號13、16、17所示行動電話3具及編號20、22所示之黑色、灰色帳冊各1本，分屬被告及同案張自強所有之物，惟均未用以實施本案犯罪，此業據被告於警詢時、彼等2人於原法院準備程序時均供述（前揭偵查卷第4頁、原審卷㈠第202、203頁反面）明確，尚無由併予宣告沒收。公訴意旨聲請就上開物品依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，容有誤會。再扣案如附表編號8至11所示之大麻研磨器、藏匿物品盒，編號18、19所示之行動電話2具，卷內查無證據足認為供本案犯罪所用之物，又非違禁物或專科沒收之物，爰不宣告沒收。
㈣被告雖於原審訊問時，供認販賣大麻共10幾次，收入共計10
0多萬元等語（原審卷㈠第20頁），惟因本案經查獲並提起公訴者僅有如事實欄二、三所載2次販賣第二級毒品犯行，故應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，就未扣案之2次犯罪所得9,000元及1萬元，共1萬9千元諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍砌詞圖取輕判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官吳秋宏法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國106年2月23日附表：
┌──┬────────────┬────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼────────────┼────────────┤│1│大麻菸草（含包裝袋）│參拾陸包（總淨重陸零柒貳││││點壹玖公克，總驗餘淨重陸││││零陸玖點伍陸公克）│├──┼────────────┼────────────┤│2│電子磅秤│肆臺│├──┼────────────┼────────────┤│3│點鈔機│壹臺│├──┼────────────┼────────────┤│4│真空封膜機│壹臺│├──┼────────────┼────────────┤│5│捲菸紙│壹批│├──┼────────────┼────────────┤│6│封口機│壹臺│├──┼────────────┼────────────┤│7│真空袋│壹批│├──┼────────────┼────────────┤│8│大麻研磨器│壹個│├──┼────────────┼────────────┤│9│藏匿物品盒│貳拾肆個│├──┼────────────┼────────────┤│10│綠色膠囊│陸顆│├──┼────────────┼────────────┤│11│黑色不明藥片│伍顆│├──┼────────────┼────────────┤│12│鑰匙│貳串（共捌支）│├──┼────────────┼────────────┤│13│行動電話（廠牌三星，金色│壹具│││，含門號0000000000號SIM││││卡1張）││├──┼────────────┼────────────┤│14│行動電話（廠牌三星，白色│壹具│││，含門號0000000000號SIM││││卡1張）││├──┼────────────┼────────────┤│15│行動電話（廠牌黑莓，黑色│壹具│││，內無SIM卡）││├──┼────────────┼────────────┤│16│行動電話（廠牌奧卓，黑色│壹具│││，含門號0000000000號SIM││││卡1張）││├──┼────────────┼────────────┤│17│行動電話（廠牌關愛通，黑│壹具│││色，含門號0000000000號││││SIM卡1張）││├──┼────────────┼────────────┤│18│行動電話（廠牌HTC，鐵灰│壹具│││色，含門號0000000000號││││SIM卡1張）││├──┼────────────┼────────────┤│19│行動電話（廠牌HTC，白銀│壹具│││色，含門號0000000000號││││SIM卡1張）││├──┼────────────┼────────────┤│20│黑色帳冊│壹本│├──┼────────────┼────────────┤│21│藍色帳冊│壹本│├──┼────────────┼────────────┤│22│灰色帳冊│壹本│└──┴────────────┴────────────┘