裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年聲再字第212號刑事裁定
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定八十九年度聲再字第二一二號Ｃ
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因背信等案件，對於本院八十九年度上易字第三三一號中華民國八十九年八月十日確定判決（臺灣臺南地方法院八十八年度自字第八一號）聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：為就台灣高等法院台南分院八十九年八月十日八十九年度上易字第三三一號刑事判決，判處聲請人甲○○背信罪、處刑十月確定一案，因就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，受依法聲請再審：
㈠原判決認定：被告未經合夥人 郭俊宏 等之同意，於八十六年二月四日私自與建
商 何慶雄 訂立合建契約，在合夥購買之台南縣新市鄉○○段第一一九二、一一九二─四六、一一九二─四七號三筆土地興建房屋，向建商收取保證金五百萬元云云。然查：
⒈合夥人郭俊宏於另案偵查中（甲○○告何慶雄詐欺）證稱：「我們買土地是
要蓋房子出賣」（台南地檢署八十六年度偵字第一一三七九號卷第八八至八九頁），然郭俊宏等人加入後，僅繳了八十五年十二月至八十六年二月三個月之利息，即拒絕繳納，亦不出資建屋，被告經徵得郭俊宏、 黃福生 等之同意，與何慶雄簽訂合建契約。動工破土祭拜儀式中，合夥人郭俊宏、 黃全生 、 陳榮輝 均到場而無任何異議，足見渠等確曾同意此合建案。被告曾請求傳訊郭俊宏等人，訊以①系爭土地破土動工之祭拜儀式是否在場？②當時在場做何事？③事後有無阻止房屋施工？（一審卷第一四一頁、第一五六頁，八十八年十二月十三日筆錄，二審卷八十九年一月十七日上訴狀），惟原審棄置不理，顯係漏未審酌此重要證據。
⒉系爭建築基地原為三筆土地，因合建三十二間透天厝，故須先將三筆土地合
併、再分割為三十二筆土地。唯該地已設定抵押予台南市第五信用合作社，須其出具「同意書」方得辦理土地分割及申請建照。建商何慶雄證稱：「分割及合併五信有同意，但沒有要我出具拋棄書」（一審卷第一五三頁）。當時係由陳榮輝持同意分割及建屋之書面前往五信蓋章，益徵合夥人確知合建事宜且參與。被告曾聲請傳訊陳榮輝：①是否曾持土地分割文件至五信蓋章？②五信是否同意分割土地及在地上建築房屋？（一審卷第一四一頁、第一五七頁）。原審卻僅向五信函詢：是否系爭土地地或地主合夥人曾向五信請求出具同意興建建築物之證明？而未詢及有無同意分割（一審卷第一六五頁）。五信雖回函否認有出具同意書一事（一審卷第一六九頁），然係因其未要求何慶雄出具「拋棄書」（拋棄地上建物之法定抵押權），即出具同意書，而有疏失，自己不敢承認。原審竟未訊問陳榮輝及函詢新市鄉地政事務所和縣府建管課，並調閱申請土地分割及建造執照之相關案卷，以查明有無上開同意書，率爾認定被告有罪（原審判決「理由」），顯係就足以生影響於判決之重要證據漏未審酌。
⒊郭俊宏等人於八十五年七月二十三日向劦盛公司購買此三筆土地，總價新台
幣八十六百六十六萬元（嗣因僅繳了一千二百萬元，故改為合夥投資本件土地）。郭俊宏卻未依約自八十五年八月改由伊繳納抵押貸款之利息，八十五年八月至八十五年十一月之利息仍由劦盛公司繳納，伊僅繳八十五年十二月至八十六年二月三個月利息。被告見渠等無力繳息，適有建商接洽合建事宜，乃徵得郭俊宏等同意，而與建商訂立合建契約，並收受五百萬元合建保證金俾便繳息。因保證金支票票期為八十六年二月五日，故自八十六年三月至八十六年七月貸款到期為止，利息均自被告之五信帳戶一五─七一一四轉匯繳納（一審卷八十八年十月二日聲請狀），足證郭俊宏等人確曾同意此合建案，始約定以合建保證金繳息。陳榮輝稱：「利息部分我們另外八個股東另外出資來付，每期五十多萬，付了十多期」云云（二審卷八十九年六月一日筆錄），顯不實在。原審未加調查繳息狀況，顯有違誤。
㈡原審判決謂：何慶雄與被告簽約後，即在該土地上大興土木，被合夥人郭俊宏
等發現後，竟於八十六年七月三十日私自將土地過戶予何慶雄指定之第三人 王國鑫 ，且欲向何慶雄索取八百萬元價金入己，惟 何某 並未付款。該地嗣於八十七年初，因未繳付貸款利息，而遭拍賣云云。然查：
⒈系爭土地之貸款於八十六年七月三十日屆期，須全額清償或請求五信展期換
單，惟因地上已興建房屋，故須起造人（何慶雄所營亞聯建設公司）出具「拋棄法定抵押權同意書」，五信始同意換單，惟何慶雄不肯出具，致無法換單，郭俊宏等亦無法籌錢還款，被告只好以七十三百萬元價額，將土地售予何慶雄，以解燃眉之急。付款方式為：六十萬元貸款之借款人名義改為何慶雄，因何慶雄前已付保證金五百萬元，再付八百萬元即可。惟八十六年七月三十日簽約當天，何某推稱買賣契約沒帶來，被告即先於「土地所有權買賣移轉契約書」等公契文件上蓋章，將公契及權狀資料交雙方委任之代書收執，俟雙方補簽正式買賣契約及變更借款人名義後，再予過戶。豈料何慶雄一直推拖、不肯補簽買賣契約，亦不肯變更借款人名義，又擅自命代書辦理土地過戶，登記第三人王國鑫名下，被告始知受騙。何慶雄於原審證稱：「土地過戶是出於被告要求，因被告說他的股東要告他‧‧‧過戶係依合建契約為據，並非依買賣契約」（二審卷八十九年六月十五日筆錄），實屬無稽。按被告若有私自變賣土地、侵吞價款之不法意圖，不曾因土地過戶予何慶雄或第三人而能免其刑責；且當初合建契約係約定：建商分十七間房屋、被告分十五間，然何慶雄部將全部三十二間房屋之基地均予過戶，足見渠係依買賣契約而過戶，非依合建契約。
⒉被告請求原審調查：①該土地之六十萬元貸款是否於八十六年七月三十日屆
期②郭俊宏籌合夥人是否有籌款清償③若屆期不肯還款，是否須換單展期？五信當時何以不換單？是否須要求地上建物起造人出具「拋棄法定抵押權同意書」才能換單，而起造人不願出具？如土地過戶為王國鑫名下後，借款人名義有無變更為王國鑫或其他人？若借款人名義未變更，被告是否仍為債務人，於土地拍賣價額不足清償時，仍須負償還之責？（二審卷八十九年三月二十四聲請調查證據狀）原審卻漏未審酌。
綜上所論，本案緣因土地六十萬元貸款於八十六年七月三十日到期後，因無法換單展期，合夥人又無力清償，只好將土地以七千三百萬元售予建商。嗣因何慶雄違約不付價款及變更借款人名義，卻又擅目將土地過戶予王國鑫，且不清償借款，致五信於八十七年初聲請拍賣，並於第二欠減價拍賣時以三千一百萬元承受。
合夥人不甘蒙受損失，方提起本件自訴。被告仍為土地貸款之債務人，故就不足清償之三千萬元債務，仍負償還之責，又遭自訴人誣指背信，而受判徒刑十月確定，實屬無辜。爰依法聲請再審等語云云。
二、按所謂重要證據漏未審酌，須該證據足以影響於原判決事實之認定，並以該證據已予提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者為限，如未經於偵查或審判中提出，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，自不包括在內。次按刑事訴訟法第一百七十二條既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則其倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務（最高法院七十六年台上字第三三一七號判例參照）。
三、經查：㈠聲請人即被告甲○○主張自訴人事先有同意云云，但為自訴人所否認，證人何
慶雄且結證稱：「當初跟我簽約是說土地是他一個人的，在協商合建過程中自訴人完全沒有參與，只有甲○○自己一人」「房屋推出後，土地合夥人有來找過我，才知道是他們合夥買的，被告有拜託我跟他們溝通，是在動工之前，後來郭俊宏代表他們跟我簽協議書，後來協議書沒有履行。根據原來契約，被告要把土地過戶給我，後因被告說自訴人要告他，才叫我把土地過戶給王國鑫」；又稱「（土地）合併分割五信有同意，並沒有要我出具拋棄書」等語。從證人何慶雄證言，可知被告與證人何慶雄間簽訂合建契約時自訴人等人並不知情，乃事後房屋動工興建前自訴人始知情，若自訴人於簽立合建契約前即已參與，且同意其內容，證人何慶雄為何甘於受損再與自訴人另簽協議書，使工程能順利進行？㈡至於被告辯稱：「與何慶雄已另簽訂買賣合約，土地才依何慶雄指示過戶予王
國鑫，且是為解決五信之六千萬債務」云云。惟查證人何慶雄已證稱：「土地過戶是出於被告之要求，且被告說是為避免自訴人之追索，同時係依原合建契約為據，並非依新的買賣契約」等語，況被告與何慶雄間買賣契約尚未成立，亦經原法院及本院判決確定，有八十六年度重訴字第三四九號、八十七年度重上字第五二號判決書各乙份在卷可參，足徵被告所辯並非真實。
㈢另台南市第五信用合作社否認「系爭土地興建房屋前，該社有出具同意興建建
築物之申請書與同意書」，有該社八十八年十一月二日南五信社發字第○五六二號函可憑，益徵被告所辯不實。此外尚有協議書、土地合併申請書、同意書各乙紙在卷可考。被告辯稱：合建係經自訴人同意，並將本件合建失敗責任歸咎於自訴人及台南市第五信用合作社乙節，無非卸責之詞，不足採信。
原確定判決因認被告犯罪事實明確，予以論罪科刑，然聲請人仍執陳詞，指原確定判決漏未審酌重要證據，惟原確定判決既已於理由中詳述，被告之聲請再審理由，顯與刑事訴訟法第四百二十一條之規定不相符，其再審聲請屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官黃聰明法官王浦傑右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官蔡振豐中華民國九十年三月二日