裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第286號民事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：返還價金
台灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第二八六號ｅ
上訴人乙○○
甲○○
丙○○
丁○○右二人共同法定代理人辛○○右四人共同訴訟代理人張雯峰律師
奚淑芳律師複代理人林崑地律師被上訴人戊○○
庚○○
己○○右三人共同訴訟代理人歐陽謙律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十八日臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第九四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人等新台幣貳佰壹拾壹萬柒仟伍佰元整，及自本件起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息。㈢第一、二審之訴訟費用均由被上訴人等連帶負擔。
㈣上訴人等願供擔保請准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審判決上訴人等敗訴，其理由無非係認地籍圖重測之結果既係不可歸責於被上訴人等，則上訴人等自不得執以後面積減少之重測結果以主張當時交付之面積較買賣出賣面積短少，及上訴人既已接受被上訴人等交付之土地，重測之危險應由上訴人負擔云云。
（二）查就本件土地買賣後因面積重測之不可歸責於被上訴人等之事由而面積減少者，應與民法第二百六十六條一項後段所定因不可歸責於雙方當事人之事由致一方給付一部不能者，應按其比率減少對待給付。且同條二項並規定，前項情形已為全部之對待給付者，得依關於不當得利之規定請求返還。故上訴人等執此主張被上訴人等收取重測錯誤超過實際買賣面積之部份，為不當得利，應返還之，自與民法第二百六十六條相符。再最高法院八四年度台上字第四四三號判決並認，出賣土地係按面積計算其價金，而非整筆論價者，倘其土地自始不足，為不能給付，出賣人就自始不足而不能給付部分，所受領之價金，依關於不當得利之規定，應負返還責任，亦同此，故原審認上訴人等不得執此為主張，顯然與前揭法條及最高法院之見解相違。
（三）再查被上訴人等係於民國六十一年八月二十五日買受本案系爭四三二地號土地，且該土地並於六十五年五月一日為面積增加○．○一八○公頃之更正，並於七十年一月十七日分割出四三二之一七至一九地號等三筆土地，且於八十二年三月二十四日將前揭土地全部出售與上訴人等被繼承人 張宗熙 先生。故被上訴人等之土地面積係先因面積訂正於六十五年增加出○．○一八○公頃。凡此均有土地登記簿謄本可查，然現在又因發現面積有誤，故經嘉義市地政事務所確認應更正減少○．○○二八公頃。查前揭土地面積之增減既係因測量技術精密程度不同所發生之錯誤，且其所有土地之同一性從未發生變更，又其土地面積並未因上開不可抗力因素致實際上之面積有所類似土地沖刷或新生等所生實際面積之增減，故此其所增減者並非土地實際上之面積，僅係登記面積上之減少，土地之所有面積並未真正受損，自無危險負擔之問題。
（四）本件爭點為究係整筆抑或以面積計算，如果是整筆的話，就不必分實地一坪多少，路地一坪多少，還列有計算式，因此上訴人認為是以面積來計算。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如為不利被上訴人之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）首按：㈠被上訴人三人就系爭地為分別共有，各將應有部分分別出售，雖同一契約，並
無三人連帶之約定，上訴人基於何理由請求被上訴人三人須連帶給付？㈡依上訴人呈案土地登記簿謄本，上訴人等取得系爭地登記非繼承張宗熙，而係
於八十二年四月七日立約購買，並分別以 林宗本 購買拾分之肆、張宗熙購買拾分之肆、 劉通霖 購買拾分之貳，分別以買賣為原因由被上訴人移轉其應有部分於八十二年五月十七日登記取得，並非上訴人等基於繼承張宗熙之原因事實取得系爭土地之登記。
㈢目前土地登記簿內容仍為林宗本、張宗熙、劉通霖分別共有，面積仍無變異（
上訴人稱登記已有變更不實），且上訴人等對地政機關測量鑑界之變動不利結果，依所有權人身份有提出異議申複之權利，何以對權利損害不為異議而同意接受？
（三）雙方買賣契約中「實地」字義之爭執：㈠上訴人主張買賣契約書第二條價金約定上「實地」字義係指依實際測量後之面
積計價，惟契約上「實地」與「路地」分別為不同之計價約定，因此「實地」非指實際測量面積而係指與「路地」相異之「建地」意義，上訴人於其起訴狀第一頁末行亦以實地即建地為解釋，可見其義。
㈡買賣契約書第二條於訂約時即有買賣總價之記載，其中包括土地及建物總價壹
億肆仟伍佰陸拾陸萬伍仟參佰柒拾伍元，顯非待測量面積依實測面積計算總價之約定，依上訴人起訴狀所附証物，就建地部分統稱為「實地」，並依登記簿之面積計價可見。
㈢上訴人以測量實際面積計算價額而引最高法院八四台上字第四四三號判決提起
本訴，惟依上開說明，本件係按土地登記之面積整筆計算，且依當時原來之測量技術及公差許可範圍之規定該面積均無錯誤，並已移轉登記完畢，上訴人引前開判決例，認被上訴人有不能給付情形而依不當得利起訴，難謂有理由。
（四）如依上訴人主張解釋本件土地以實際測量之面積計價為買賣，上訴人請求亦非有理由：
㈠買賣因物有瑕疵而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契
約或請求減少其價金（民法第三五九條）。又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅（民法第三六五條）。又所謂物之瑕疵，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值效用或品質有欠缺者，亦屬之。（最高法院七三台上一一七三號判例）。
㈡依上引法條及判例，上訴人主張本件買賣依數量（實際面積）計價，則數量缺
少即屬物之瑕疵，上訴人依減少數量請求被上訴人返還數量缺少部分之價金，應係減少價金請求權，上訴人於物之交付後六個月內未行使，其請求權應已消滅。又請求權時效消滅而免負義務，不能謂為無法律上之原因而受利益，最高法院著有判例，上訴人以不當得利請求被上訴人返還利益，難謂有理由。
（五）買賣標的物之利益及危險，自交付時起均由買受人承受負擔（民法第三七三條）。本件土地早經移轉登記並交付，為上訴人所未否認，該土地之利益（如有面積增加或用益之改善變更）及危險（如面積減少，或規劃成路地），均應由買受人承受並負擔。上訴人於危險負擔移轉後，不願承受因重測結果之變異危險，其請求應非有理由。
（六）依嘉義市地政事務所測量人員 劉進仁 、 林弘彬 於一審八十八年十二月三十一日到庭作証，並提出土地面積計算表，依該計算表原四三二地號土地分割後成為
四三二、四三二－一七、四三二－一八、四三二－三四、四三二－一九，分割前面積共為○．二六五四公頃，分割後改正面積共為○．二六二六公頃，相差共為二八平方公尺，惟依其提出之面積計算表所載容許之公差面積合計共為三
二．三二平方公尺，即合計面積增減在三二．三二平方公尺範圍內均為容許之測量公差，不能視為有增減。又依複丈辦法第三十四條規定一宗土地分割為數宗土地，該分割後數宗土地之總和如有差數，如在公差容許範圍內，該面積差額應按各地號土地面積比例配賦。經查本宗整筆土地計算面積合計面積相差二八平方公尺，仍未超過三二．三二平方公尺之容許公差範圍，因此依上開面積差額按各宗分筆土地面積比例配賦，系爭上訴人所指兩筆土地依配賦比例計算，仍未超過容許公差之數額，自難指為面積減少，上訴人據之作為面積減少請求依據，自非理由。
（七）本件買賣還有包括房屋，除了實地、路地之外，還有一個總價，而這個總價已經把實地、路地及房屋都算在裡頭。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地面積分割計算表（含公差數額）乙份、土地分割計算公差範圍內面積配賦規定影本一張為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人等為張宗熙之繼承人，而張宗熙於八十二年三月二十四日就嘉義市○○○段第四三二及四三二之一七至一九等四筆土地，與被上訴人等訂立買賣契約，並約定土地價金實地（即建地）為每坪二十五萬元整，價金全部為一億四千五百六十六萬五千三百七十五元整，此有買賣契約書為據，且其價金計算方式並有雙方之代書及中間人所計算之手稿可稽。又關於該買賣價款之尾款嗣據合約之附記於八十二年六月二十三日付清，土地並於八十二年五月十七日完成登記。殊知上訴人等於日前因土地出租與第三人時突然經承租人於丈量土地後告知出租土地面積不足，為此上訴人等即聲請嘉義市地政事務所鑑界並測量土地，並經嘉義市地政事務所於測丈後，分別於八八喜市地二字第七八九三號函通知台斗坑段第四三二之一九地號土地面積應自０．九一九公頃更正為０．八九七公頃，另嘉市地二字第八八三九號函通知第四三二地號土地面積應自０．０一五五公頃更正為０．０一四九公頃，故此上訴人等買受之土地經更正面積後約短少０．００二八公頃，即八．四七坪，據當時買賣價金計算式以每坪二十五萬元計算之，張宗熙顯然溢付二百一十一萬七千五百元整等情，爰求為命被上訴人給付短少之土地價金二百一十一萬七千五百元及加付法定遲延利息之判決云云。
二、被上訴人則以：當時買賣契約，實際上係四筆土地整筆及地上建物以總價買賣，依契約真意及計算方式應係：所謂「實地」非指「實際面積」與「虛地」相對。
而係得建築與不得建築之土地相對稱，分別約定價格。因於計算方式就得建築之台斗坑段四三二－一七、同段四三二、同段四三二－一九號三筆土地統稱為「實地」，各依登記簿計算合計為一八八七平方公尺，總價為一四二、七０四、三七五元。同段四三二─一八號為計劃道路之「路地」，則依登記簿計算二三五平方公尺價額為二、九六一、０００元，並連同地上建物全部買賣總價金共為一四五、六六五、三七五元立約。雙方並無實地測量確定「實際面積」再為價金計算理清之約定。自非約定實際面積為價金計算。上訴人以買賣契約為按「實際面積」計價而非整筆連建物論價，認有給付不能情事，因引最高法院台上字第四四三號判決提起本訴，惟依前開說明，被上訴人非按「實際面積」計價，而係按登記面積整筆計價，且已整筆移轉登記及交付完畢等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人之被繼承人張宗熙於八十二年三月二十四日向被上訴人買受坐落嘉義市○○○段第四三二及四三二之一七至一九地號等四筆土地，雙方訂立不動產買賣契約憑證，載明：「價金議定實地每坪貳拾伍萬元；路地依照公定加四成即每平方平尺壹萬貳仟陸佰元計算。」而當時土地登記簿記載系爭土地面積嘉義市○○○段四三二之一七號為○‧○八一三公頃、同段四三二號為○‧○一五五公頃、同段四三二之一九號為○‧○九一九公頃、同段四三二之一八號為○‧○二三五公頃土地四筆包括地上鐵厝建物壹棟全部出賣之，全部價金壹億肆仟伍佰陸拾陸萬伍仟參佰柒拾伍元，上訴人之繼承人張宗熙於八十二年六月二十三日付清尾款，該買賣土地亦已於八十五年五月十七日完成所有權移轉登記並交付於予上訴人之被繼承人張宗熙。嗣上訴人於日前經承租人告知出租土地面積不足，為此上訴人聲請嘉義市地政事務所鑑界並測量土地，並經嘉義市地政事務所於測丈後，分別於八八喜市地二字第七八九三號函通知台斗坑段第四三二之一九地號土地面積應自０．九一九公頃更正為０．八九七公頃，另嘉市地二字第八八三九號函通知第四三二地號土地面積應自０．０一五五公頃更正為０．０一四九公頃，故此上訴人之被繼承人當時買受之土地經更正面積後約短少０．００二八公頃，即八．四七坪等情，有買賣契約書、土地登記謄本、嘉義市土地政事務所八八嘉市地二字第七八九三號及嘉市地二字第八八三九號函在卷可稽，為被上訴人所不爭，上訴人主張，堪信為真實。
四、本案應審究者，厥在「系爭買賣契約土地部分，是以整筆購買或按實際面積計算？」「系爭土地於買賣前之六十五年間重測，是否符合公差範圍？」「對於上訴人於日前申請重測後土地面積較六十五年度所為之土地重測結果短少，究應歸責於何人？」及「及本件買賣標的物因二次重測結果不同所生之危險負擔應由何人負擔？」，爰分別論述如左：
（一）系爭買賣契約土地部分，是整筆購買或按實際面積計算價金？經查本件買賣契約第二條載明「價金議定實地每坪二十五萬元，路地依照公定地價加四成即每平方公尺一萬二千六百元」，第十條買賣標的物標示「嘉義市○○段四三二之十七號，零點零八一三公頃，同段四三二號零點零一五五公頃，同段四三二之十九號零點零九一九公頃，同段四三二之十八號零點零二三五公頃土地等四筆包括地上鐵厝建物一棟全部出賣之」，又契約所附計算表記載「台斗坑段四三二之十七號八一三平方公尺，四三二號一五五平方公尺，四三二之十九號九一九平方公尺，實地部分共一八八七平方公尺，等於五七０．八一七五坪，每坪二十五萬元，實地價款000000000」「台斗坑段四三０之十八號二三五平方公尺，每平公尺九０００，依照公定加四成計算一二六００，路地款0000000，全部買賣價金000000000」，又依卷附土地謄本記載「嘉義市○○段○○○號，面積零點零一五五公頃」「同段四三二之十九號，面積零點零九一九公頃」，由上開資料以觀，本件買賣土地面積，均與土地登記謄本面積記載相同，且係整筆全部買受，足證買受人係買受上開全部四筆土地無疑。況上訴人之起訴狀亦載明「約定土地價金實地（即建地）為每坪二十五萬元」（原審卷第五頁），由是觀之，上開契約所謂「實地」「路地」之記載，旨在區分「建地」與「路地」（不可建築）價格之差異，並非本件買賣契約係按面積計算之證明，上訴人辯稱本件土地買賣係按實際面積計算，洵不足採。
（二）系爭土地於買賣前之六十五年間重測，是否符合當時公差範圍？按「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。‧‧」、「戶地測量應按地籍調查表所載認定之界址，逐宗施測。‧‧」為土地法第四十六條之二及行為時地籍測量實施規則第二百零六條（修正後為同規則第一百九十一條）所明定。「本案嘉義市○○○段○○○○號（嗣於七十年間分割出四三二之十七、四三二之十八、四三二之十九）土地，係於六十五年間辦理地籍圖重測，依據地籍調查表及補正表記載，重測時土地所有權人到場指界，惟於公告期間提出異議，並與鄰地土地所有權人同意補正部份界址；另依據面積計算表記載，重測人員業依上開補正結果重新計算面積完竣，準此，重測人員依據地籍調查表及補正表記載界址辦理測量、計算面積，其重測作業程序並無不符；本案台斗坑段四三二地號土地重測前面積為○‧二四七四公頃，重測後面積為○‧二六五四公頃，為慎重計，經本局派員依據重測後地籍圖重新檢算面積結果為○‧二六○六公頃，依當時法定公差百分之二規定面積尚符合容許誤差範圍」等情，有內政部土地測量局八十九年三月八日八九地測一字第○三○四一號函附卷可查，則本件系爭嘉義市○○○段○○○○號土地於六十五年度所為之土地重測，不論在過程及計算面積方面均尚符合當時法律規定，在容許公差範圍內，不能視為土地有增減。
（三）對於上訴人於日前申請重測後，土地面積較六十五年度所為之土地重測結果短少，此項土地短少究應歸責於何人？按土地登記簿所載之面積，僅係計算土地面積之方法，並無保證面積之性質，且衡以常理，關於地籍圖重測後土地面積發生增減或為不可避免之事實，蓋因土地重測前後界址或有變更、地籍圖年久破損、或由於天然地形改變、人為界址移動、或由於測量儀器精度之提高等原因，均為不可避免之技術或自然因素，非政府或測量人員所能克服，足以可知，系爭土地重測後面積減少，應係非可歸責於被上訴人或上訴人之事由，則兩造就系爭土地為買賣及辦理所有權移轉登記時，土地登記簿記載系爭土地之面積亦為買賣契約上所載，已如前述，則兩造依該土地登記面積計算價金，即符合兩造契約之約定，上訴人之被繼承人張宗熙予以收受應無不合。上訴人以被上訴人交付土地後，在八十八年間再聲請重測之結果，主張被上訴人當時交付之土地面積較契約出賣之面積短少，係一部給付不能，應依不當得利規定返還云云，亦不足採。
（四）本件買賣標的物因二次重測結果不同所生之危險負擔應由何人負擔？按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，為民法第三百七十三條所明文規定，而本件系爭四筆地號土地業已完成交付，並由上訴人方面再行出租給第三人，並於此時申請重測才發現面積短少之事實，兩造並不爭執，是上訴人方面既已接受被上訴人之交付，依上開規定，系爭四筆土地重測之危險由此當然歸屬於上訴人負擔，亦即是上訴人於被上訴人業已完成買賣契約之交付義務後，再聲請重測之結果殊與被上訴人無關，上訴人自無以交付後重測土地面積減少對被上訴人主張返還價金之餘地。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，於本件判決結果不生影響，自無庸再予一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官袁靜文~B3法官曾平杉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年三月二日~B法院書記官葉秀珍