裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第627號刑事判決
裁判日期：民國104年01月13日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第627號上訴人 呂健福 即被告上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國103年8月28日103年度審簡字第972號第一審刑事簡易判決（起訴案號：103年度偵字第19545號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之G-PLUS廠牌行動電話壹支，沒收之。
事實
一、甲○○經友人之介紹，與某不詳應召站成員共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，以時薪新臺幣200元之代價，受僱於該不詳應召站成員，擔任俗稱「馬伕」之工作，負責接送應召女子至特定場所與男客從事性交易。員警於民國103年6月24日晚間6時許執行查緝色情工作，以行動電話搜尋發現一暱稱「優質外送茶電話0000000000」之聊天室，於同日晚間6時41分許乃喬裝男客與應召站成員聯繫，該應召站成員旋即回覆有應召女子，且提供可選擇之交易方式及價格，復於同日晚間7時許聯繫甲○○，指示甲○○至臺北市○○○路某處搭載應召女子 陳姿蓉 。甲○○於接獲上開電話後，隨即於同日晚間8時許，駕駛其所有車牌號碼為00-0000號自用小客車，搭載應召女子陳姿蓉前往新北市○○區○○街○○○巷○○號之月圓汽車旅館201號房從事性交易。嗣陳姿蓉為該假扮男客之員警以條件不符為由而離開，於同日晚間8時26分許，待陳姿蓉步行至新北市○○區○○街與太平街口欲搭乘甲○○之上開車輛時，為埋伏之員警當場查獲，並扣得甲○○所有供其與上開應召站成員聯絡使用之G-PLUS廠牌行動電話1支，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件被告甲○○於本院審理時，對於證人即被告以外之人陳姿蓉於警詢時陳述之證據能力表示沒有意見等語（見本院簡上卷第35頁），且迄言詞辯論終結前未對其他被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本件以下援引之證據資料自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳姿蓉於警詢中證述之情節大致相符，並有員警職務報告、查緝色情譯文表、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及員警與應召站成員間LINE之對話紀錄翻拍照片、被告手機通訊紀錄翻拍照片、及現場車輛照片共計13張等附卷可參（見偵卷第8至9頁、第11至13頁、第15至19頁）。
二、再按，刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。而「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；詳言之，司法警察人員，祇因認為他人有犯罪之嫌疑，卻苦無證據，遂設下計謀，使該他人果然中計、從事犯罪之行為，然後加以逮捕，倘事後查明，該他人其實原無犯罪之意思，純因司法警察或其相關人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，始萌生犯意、實行犯罪，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，形同遭受陷害，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，為維護司法之純潔及公正性，其依此所取得之證據自不具正當性，應無證據能力，當予禁止，且不應令其人負犯罪之刑責（最高法院103年度臺上字第780號、102年度臺上字第317號、99年度臺上字第6730號判決均同此意旨可參）。經查，本件查獲員警因執行查緝色情業務，而以公務行動電話就行動網路LINE搜尋一暱稱為「優質外送茶電話0000000000」之聊天室，員警僅詢問「今天晚上有小姐嗎？」，對方旋即答覆「有」、「哥你在哪區」以及臺北地區價位之交易方式等情，此有員警之職務報告暨手機翻拍照片附卷可參（見偵卷第8頁、第15頁反面）。是由該應召站所設置之聊天室，及上揭員警與應召站成員之對話內容，可認該應召站成員及被告本有犯罪決意之行為，被告經警喬裝成男客而查獲，此僅屬提供被告犯罪機會，並非使原無犯罪意思之人，因此而受引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，是縱員警係因辦案之需，並無與應召女子陳姿蓉從事性交易之真意，亦無礙於被告媒介性交犯行既遂之成立。從而，被告之自白核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪，被告與真實姓名年籍不詳之應召站成員間，就上開圖利媒介性交犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告前於99年間因妨害風化案件，經本院以100年度簡字第568號判處有期徒刑4月確定，於101年1月21日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。
四、原審以被告上揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人所有者，始得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第3項前段定有明文。經查，被告遭查獲時，為警在其身上扣得之G-PLUS廠牌行動電話
1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），雖係供被告與應召站成員、應召女子聯絡媒介性交易時犯罪所用，然被告於警詢中業已陳述：手機為我本人所有等語（見偵卷第3頁反面），且於本院審理中供稱：扣案之行動電話1支是我的，但門號0000000000號之SIM卡1張是我兒子申請的等語明確（見本院簡上卷第35頁），是供被告犯罪所用之門號0000000000號之SIM卡1張顯非被告所有甚明，原審未查，誤本件扣案行動電話內含之門號0000000000號SIM卡1張為被告所有，而併予宣告沒收，即有未洽。又被告以原審量刑過重為由提起上訴，然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例、98年度臺上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決於量刑時，業經敘明審酌被告前已多次因相同之犯行，經法院判處罪刑在案，竟重蹈覆轍再為本件犯行，行為實值受相當程度之刑事非難，並審酌刑法第57條各款所列情狀，是原審就量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，核無不當，被告上訴指摘原審法院量刑過重，即無理由，惟原審判決既有上開未當之情，自應由本院合議庭將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告媒介女子與他人為性交易犯行，並從中牟取利益，所為助長性交易風氣，且破壞社會善良風俗，再審酌被告前已犯多次圖利媒介性交罪，且甫於103年4月21日經臺灣士林地方法院以103年度湖簡字第67號判處有期徒刑6月確定在案，此有上開前案紀錄表可稽，被告竟再為本件犯行，足見其不知悔悟，行為甚值非難，惟念及被告犯後自始坦承犯行，態度尚佳，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、素行、犯罪之動機、手段、所獲利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案之G-PLUS廠牌行動電話1支，係被告所有，供其犯本罪聯絡之用，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之上開行動電話內含之門號0000000000號SIM卡1張，非被告所有，業如上述，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱到庭執行職務。
中華民國104年1月13日
刑事第十庭審判長法官曾淑娟
法官廣于霙法官曹惠玲上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張玫玲中華民國104年1月14日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。