裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3010號刑事判決
裁判日期：民國108年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3010號上訴人即被告 林鈺埼 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第329號，中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第686號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林鈺埼分別犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，各論處有期徒刑8月、5月（併諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日），並就扣案沾有海洛因及甲基安非他命粉末之手機殼1個，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬等節，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人上訴略以：其係將海洛因及甲基安非他命混合一起施用，原判決未依想像競合犯之例論以一罪，而論以數罪，有所違誤；且其在警方驗尿做筆錄時，已經承認本案犯行，應有自首減刑之適用；又施用毒品行為，屬病患性之行為，反社會性之程度較低，係以治療矯治為目的，非重在處罰，原審未依刑法第59條酌減其刑，亦有未洽，請能從輕量刑等語。惟查：
㈠上訴人為警於民國108年1月25日查獲當日，在檢察事務官詢
問時供承：本案其係於同年1月24日晚間8、9時許，在新北市三重區之住處施用海洛因及（甲基）安非他命，海洛因是摻入香菸內施用，（甲基）安非他命是放置玻璃球內，以燒烤吸食煙霧方式施用等語（見108毒偵686號卷第88頁）；並於原審供承：先將甲基安非他命放置玻璃球吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，隔了十幾二十分鐘後，再將海洛因捲入菸內，以點燃吸食之方式，施用海洛因1次等語（見原審卷第246頁）。參以上訴人曾因分別犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3639號、98年度簡字第6885號判決各論處有期徒刑1年、6月確定，有其前案紀錄表在卷可考（見本院卷第47、49頁），可知上訴人過去仍有分開施用第一、二級毒品之情形，自足以補強其自白本案係分開施用乙情為真實。上訴人本案既係以不同之施用方式，分別施用海洛因及甲基安非他命，顯係基於各別犯意為之，自屬數罪，而非屬想像競合犯明確，原判決予以分論併罰，於法有據。上訴人上訴主張應論以想像競合犯一罪，並無可採。
㈡警方查獲上訴人時，經其同意執行搜索，並查看其手機，手
機拆開後，發現手機殼上沾有粉末，警員問稱：「那會不會是海洛因」，上訴人答稱：「我很久之前是用一、二級海洛因、安非他命，現在沒有在用了」，隨後警方當場以試劑初步檢驗後，呈現海洛因及安非他命之陽性反應等情，有自願受搜索同意書、警員職務報告及密錄器之對話譯文等在卷可參（見108毒偵686號卷第31頁、本院卷第115、121頁）。亦即上訴人為警查獲後，在警方發現疑似毒品粉末及驗出上開毒品反應之前，其並未主動承認有本案犯行。則警方依該發現之毒品粉末及驗出之毒品反應結果，應可合理懷疑其有本案犯嫌。且嗣後於警方對上訴人製作筆錄時，其仍稱忘記最後一次施用海洛因及甲基安非他命之時間、地點等語，有其警詢筆錄可稽（見108毒偵686號卷第22、23頁），顯見其至警詢時仍未供承本案犯行。則上訴人主張有自首之適用乙節，尚無依據。
㈢如上所述，上訴人曾因犯施用第一、二級毒品，各受有期徒
刑1年、6月之宣告（就本案不構成累犯），已重於原判決論處之刑度。其於本案僅泛言施用毒品屬病患性之行為，反社會性之程度較低云云，而要求依刑法第59條酌減其刑，並未舉出其有何具體非施用毒品不可之值得憫恕的個別情狀，自難認有據。
㈣原審關於科刑業已說明：審酌上訴人年約38歲，曾因施用毒
品，經執行觀察、勒戒、強制戒治及徒刑，明知不得施用第
一、二級毒品，卻仍為本案犯行，所為非是，難認有改過之意，惟念及施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，而為刑之量定等語。顯然已斟酌量刑應審酌之一切情狀，核無不當。何況，對於施用毒品者之刑罰處遇，係側重在透過相當期間之徒刑，藉以隔離毒品、戒除依賴，如刑期過短，並不利於幫助其戒除毒癮。是上訴人要求再從輕量刑，為無理由。此外，原審就扣案沾有海洛因及甲基安非他命之手機殼1個，以毒品無法完全析離，而一併將手機殼依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，經核亦無違誤。
三、綜上所述，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官鄭雅方起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國108年12月18日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官汪怡君法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官吳思葦中華民國108年12月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度審訴字第329號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林鈺埼男38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○○巷○○號（在押）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第686號），嗣因被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文林鈺埼施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案沾有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分粉末之塑膠手機保護殼壹個沒收銷燬之。
事實
一、林鈺埼基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
8年1月24日晚間8時許，在其位於新北市○○區○○街○○○巷○○號之住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以打火機燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；於施用第二級毒品甲基安非他命完畢後，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開時間、地點，將第一級毒品海洛因捲入香菸內，以吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年1月25日凌晨0時5分許，搭乘第三人 林益智 駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，行經臺北市○○區○○○路與建國南路口時，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場在身上扣得沾有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分粉末之塑膠手機保護殼1個，並採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經查，本件被告林鈺埼被訴違反毒品危害防制條例一案，為前開不得進行簡式審判程序以外之案件，且被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之
2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於108年7月29日本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第246頁、第247頁、第251頁），且有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及查獲物品照片、扣押物品清單、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年2月19日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心108年2月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見臺北地檢署
108年度毒偵字第686號卷〈下稱毒偵卷〉第31頁至第37頁、第43頁、第129頁、第133頁、第137頁、第141頁至第
142頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9
日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告前因施用毒品案件，於①88年間，經臺灣板橋地方法院
（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第7920號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用傾向出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以88年度偵字第20525號、88年度毒偵字第2736號為不起訴處分確定；②89年間，經新北地院以89年度毒聲字第3628號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用傾向出所，經新北地檢署檢察官以89年度毒偵字第3941號為不起訴處分確定；③89年間，經新北地院以89年度毒聲字第6311號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經新北地院以90年度易字第660號判決判處有期徒刑4月確定，就強制戒治部分嗣經新北地院以90年度毒聲字第1447號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束；於90年間，因在上開③停止戒治期間再犯施用毒品案件，經新北地院以90年度毒聲字第2690號裁定撤銷保護管束，令入戒治處所施以強制戒治，並經新北地院以90年度易字第3176號判決判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「
5年後再犯」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。
㈢按甲基安非他命、海洛因分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第1款所列之第二級毒品、第一級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈣被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海
洛因之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥爰審酌被告於行為時為年約38歲之成年人，前曾因施用毒品
案件執行觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑，明知甲基安非他命、海洛因為第二級毒品、第一級毒品，依法不得持有、施用，竟仍為本件施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯行，所為自屬非是，亦難認有改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，分別就其前開犯行量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品甲基安非他命部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈦扣案之塑膠手機保護殼1個，經以乙醇沖洗檢驗出含有第一
級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心上開毒品鑑定書可參（見毒偵卷第14
1頁），因沾附毒品無法完全析離，除經鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，其驗餘部分不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至扣案行動電話1支，雖係被告所有，然經被告供承乃供其平常使用，與本案施用毒品犯行無關等語（見本院卷第247頁），卷內復無其餘積極證據可證明與本件施用毒品犯行有關，即不併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭雅方提起公訴，檢察官黃琬珺到庭執行職務中華民國108年8月15日
刑事第二十一庭法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官涂曉蓉中華民國108年8月15日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。