裁判字號：最高法院95年台上字第4927號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：偽證
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四九二七號
上訴人 台灣 高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
巷21號巷3之4號（另案在台灣高雄監獄執行）上列上訴人因被告偽證案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第六七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二七九九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國九十三年十一月二十六日十八時許，駕駛渠於當天向 楊金龍 借用之YJ－7500號自用小客車，途經高雄縣○○鄉○○路清和宮前，為警攔檢，經警自該自用小客車左前車門護弓夾層內，扣得具殺傷力之BERETTA廠92FS型半自動造手槍一支（含彈匣一個）、制式子彈三顆及具殺傷力之改造子彈二顆等物，被告明知該些槍、彈均係渠所有，竟於九十四年三月二十一日十一時二分許，在台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵緝字第六一０號案件檢察官偵訊時，供前具結後，證稱扣案上開槍、彈，係查獲前一、二月，楊金龍交給 伊云云 ，而對於該案案情有重要關係之事項，為虛偽陳述，致檢察官主動將楊金龍簽分他案處理後，再改簽分偵案辦理，對楊金龍偵查起訴，被告則於楊金龍被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件裁判確定前，自白上開扣案槍、彈為其所有，非楊金龍所有等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論處被告證人，於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑（累犯）。固非無見。
惟查：㈠、刑法第四十一條所稱犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪者（按本條所稱最重本刑，於九十年一月十日修正前為三年以下有期徒刑），係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減輕情形在內，為司法院院解字第三七五五號解釋在案，蓋以刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第四十一條、刑事訴訟法第三百七十六條第一款等法律之適用，自應加以辨明。刑法第一百七十二條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響。則犯刑法第一百六十八條之偽證罪，其法定刑為七年以下有期徒刑，縱行為人於所偽證之案件裁判確定前自白，經依同法第一百七十二條規定減輕其刑，並宣告六個月以下有期徒刑者，仍無同法第四十一條諭知易科罰金標準之適用。原判決以被告所犯刑法第一百六十八條偽證罪，因於該案裁判確定前自白，經依同法第一百七十二條規定減輕其刑三分之二，乃認所犯該罪之法定本刑業經變更，為有期徒刑五年以下，而就被告所量處有期徒刑三月，依刑法第四十一條規定，諭知易科罰金之折算標準，應有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決理由係以被告於九十四年一月五日警詢、同年三月十三日偵查中及第一審審理時坦認之供詞， 暨渠 於楊金龍被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例一案所出具自白書、被告九十四年三月二十一日檢察官訊問筆錄、證人結文，資為認定被告確有本件偽證犯行之論據，並說明楊金龍被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例一案，已經第一審法院以九十四年度訴字第一九０六號，判決無罪確定在案，有判決書一份在卷可參。然楊金龍該被訴涉犯未經許可寄藏槍彈罪嫌，所以經判決無罪，其理由之一，係認被告就楊金龍是否交付上開槍彈之事項，於偵查中作證，因有遭刑事追訴或處罰之風險，依刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，應告以得拒絕證言，然當日檢察官命渠具結前，僅告知具結義務及偽證之處罰，並未告知其得拒絕證言，因認被告該次具結作證，係非依法定程序取得之證據，其能否為認定 楊某 犯罪事實之基礎，非無可疑，而為對 渠有利 之認定（見原審卷第四十九頁背面）。如果無誤，檢察官上開偵查中以證人身分訊問被告，倘被告確有刑事訴訟法第一百八十六條第二項所規定得拒絕證言情形，而檢察官於令其具結前，未告以得拒絕證言，則所為具結似欠缺法律上效力。此關係被告本件偽證罪成否之判斷，於其利益非無重大關係，原審對此未加調查、審酌，遽為科刑之判決，其證據調查職責，仍嫌未盡。㈢、被告於偵查中供稱扣案槍彈確係楊金龍所有，伊案發後於逃亡期間，楊某要伊扛下此罪，故於警詢供稱該槍彈係綽號「警員」之男子交伊，現因楊某不願意幫伊辦交保，伊不願再幫其扛該罪名，故供出實情等語，渠於原審準備程序及審理時亦為相同辯解，且稱該自白書係楊某要伊所寫，伊不會寫，楊某要伊照抄等語（見六一０號偵緝影印卷第二十七頁，原審卷第二十二、三十五、三十八頁）。則被告此項有利之辯詞是否屬實？攸關其偽證罪名之成立，對渠利益自有重大關係，而有傳訊楊金龍到庭究明必要。原審未為此必要調查，徒以楊金龍被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例一案，已經另案判決無罪確定，乃資為不利於被告之判斷，其證據調查職責亦嫌未盡。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十八日
Ａ